论链接版权侵权责任在欧盟的新发展

龙井瑢

（西北大学法学院副教授）

（一）“新公众”标准在欧盟案例法中的确立

按照《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条的规定，《指令》第3条将向公众传播权扩大适用于网络，在向公众传播权项下增加“向公众提供权”，与传统的“播放权”并列。而认定“向公众传播行为”的“新公众”标准则是在之后的一系列案件中确立的。在2006年的SGAE v Rafael Hoteles SL案（“SGAE案”）中，欧盟法院首次提出“新公众”标准，认为通过在酒店房间安装的电视对电视节目进行转播构成《指令》第3条第（1）款的向公众传播权所覆盖的行为。欧盟法院判定，酒店在接收电视信号后通过有线传输技术将电视信号传送到各个房间的行为构成面向“新公众”的传播行为，因为收听（看）节目的公众不同于原始传播所指向的公众（拥有收音机、电视机等接收设备的公众）。欧盟法院表示，如果没有技术设备（例如电视机）的介入，酒店顾客无法欣赏电视台播放的作品，即便他们身处电视信号覆盖的地理区域范围之内。欧盟法院做出这一判断的依据是1978年《〈伯尔尼公约〉指南》，但在解释该规范文件文本时却出现误读，使得“新公众”标准从源头上就充满争议。

欧盟法院的思路又在2013年的ITV Broadcasting Ltd and others v TV Catchup Ltd（“ITV案”）中做出了调整。被告被指控通过互联网的流传播向其注册用户提供原始传播者（原告）播放（陆地播放）的电视节目，这些注册用户处于原始传播者传播行为的覆盖范围内，完全可以合法地收看原始传播者播送的节目。如果按照“SGAE案”确立的“新公众”标准，该案的结果很可能不利于原告，因为如果不存在“新公众”，就不存在“向公众传播行为”，也就意味着原告无法行使独占权。但是，欧盟法院意外地做出了有利于原告的判决，而判决的依据是：如果使用与作品初次传播所使用的传播技术不同的特殊传播技术对作品进行再传播，就属于《指令》中所定义的“向公众传播行为”，在这种情况下，无需确定接收公众是否为 “新”。欧盟法院在此强调了传播方式的重要性，即一部受版权保护的作品通过不同传播媒介实现了多重用途，那么每一项利用“特定技术手段”进行的传播或者再传播都需要版权人的单独授权。当然，欧盟法院也表示，在使用相同技术进行传输的传播行为中，“新公众”标准仍然保留。

（二）“新公众”标准在网络链接行为中的适用

虽然存在争议，但是欧盟法院仍然将“新公众”标准进一步适用于链接的版权争议。在Nils Svenson,Sten Sjogren,Madelaine Sahlman,Pia-Godd v. Retriever Sverige AB案（“Svensson案”） 中，被告向其注册用户提供访问存储于原始第三方网站的网络新闻评论文章的链接。Svensson是其中一篇新闻评论的作者，他指控被告通过搜索服务 “向公众提供”了他的作品。法院最终判决，提供链接使公众可以链入那些原本得以自由访问的网页作品的行为不构成 《指令》规定的 “向公众传播行为”；而设置链接需要版权人授权的唯一情况是该链接的用户对于版权作品来说属于 “新公众”，即当版权人第一次授权向公众传播其作品时并未考虑在内的公众。欧盟法院认为，因为原始网站并没有设置任何访问限制来控制潜在的网站访问者，所以原始网站的目标公众包括了所有潜在的访问者，从而对于该网站内容来说不存在 “新公众”。也就是说，如果链接的目标网站设置了接入限制技术措施，包括内容限制、地理限制等，或者首次上传到目标网站的作品在该网站已经被删除，则其内容就不属于自由接入或者免费向公众提供。设置的链接规避了这些技术限制也就意味着链接的使用者范围超过了权利人原始许可的传播范围，设链行为很可能构成侵权。这就是所谓的 “限制接入” 理论。能规避原始网站的技术限制措施的链接实际上构成一种 “干涉 （技术支持）”，没有这种 “干涉（技术支持）”，用户无法接入被传输的作品，因此，链接实际上能扩大作品潜在的听（观）众的范围，满足了“新公众”的要求。

欧盟法院在Best Water International GmbH v Msbes                  案（“BestWater案”）中不但将“Svensson案”标准适用于加框链接，而且还进一步强调：对视频的埋置（链接）行为并不构成向公众传播，只要这些视频在其他网站可以自由获取；如果作品在网络可以自由获取，就不存在“新公众”。在加框链接行为中，很容易出现滥用或者非法利用被链接的目标网站内容的搭便车行为，因此并不排除版权人利用“仿冒行为”或其他不正当竞争行为规则来保护自身的利益。但是，欧盟法院没有进一步解释加框链接是否侵犯了其他知识产权，甚或构成不正当竞争行为。另外，在C More Entertainment AB v Sandberg案（“Ｃ More案”）中，欧盟法院认为，在不损害版权保护的情况下，《指令》相关条款必须被解释为并没有排除国内立法扩大播放组织依据《指令》第3条第（2）款d项的规定享有的向公众传播权，以覆盖体育赛事的网络现场播送行为。这就意味着播放组织可以依据国内法关于相关权的规定来对抗对电视节目流传播的设链行为。

欧盟法院将“新公众”标准适用于网络链接行为时， 围绕着对WCT与 《指令》中的 “向公众传播权” 的解释出现了更大争议。在欧盟法院就 “Svensson案” 做出判决之前，版权专家们就国际条约中 “向公众提供权” 的含义发表了截然相反的两种意见。以历史悠久的版权非政府组织执行委员会—— “国际文学艺术联合会”（ALAI）的 《关于网络环境中的向公众提供和向公众传播 （尤其是网络链接问题） 的报告和观点》为代表，认为《指令》中的向公众传播权覆盖 “向公众提供行为”，这一行为可以是传播者的行为，也可以是网络用户的潜在行为。而以欧洲版权协会（European Copyright Society）向欧盟法院提交的 《关于欧盟法院C-466/12案的观点》为代表，认为超文本链接行为不应该归属于《指令》定义下的 “向公众传播行为”。

世界知识产权组织（WIPO）在2003年的 《版权与相关权条约指南——版权与相关权术语表》（通常称为“新《〈伯尔尼公约〉指南》”）中特别强调，“向公众提供行为”的关键是第一次向公众提供作品。如果按照这一解释，链接就无法构成 “向公众提供行为”，因为“第一次将作品放置在互联网上” 指的是上载作品到互动的传输系统，而不仅仅是将网页跳转至已经可供访问作品的网页。正如欧盟议会在2015年起草的一份 《报告》中所承认的，“自由链接到其他来源信息是互联网基础性构成”，“通过链接指示 （reference） 作品来源的行为不受独占权控制”。

某些欧盟成员国法院就遵循了这一解释。例如，德国联邦最高法院曾在 “Paperboy案”中否定了设置链入在其他网站已经可以合法访问的作品的设链人侵犯复制权和向公众提供权，因为链接只是以辅助接入的方式 “指示” （refer to）已经由他人提供给公众的作品。该法院认为链接并不构成“向公众传播行为”，因为链接并不是作品在网络互动传输的“门槛性”条件，也不需要通过链接来维持作品在网络上的持续可获得性。挪威最高法院在 “Napater案”中指出，在某网站设置链接这一行为本身并不总是构成 “向公众提供行为”，因为在互联网上仅仅提供一个网站地址的行为并不是向公众提供作品的行为。在分析中，该法院特别强调，无需考虑链接的不同分类，也无需考虑用户使用作品的技术设置的区别，比如是下载到硬盘还是保留在提供者的服务器上，唯一相关的因素是链接是否第一次提供了对作品的接入，还是作品是否已经被别人上传到互联网。这些分析显然与欧盟法院在 “Svensson案” 中的立场相反，后者在链接争议中所适用的 “新公众”标准依据了ALAI对国际条约的解读：尽管传播源是另一网站，但是这仍然是用户（设链人）可以控制的；如果是这样，那么WCT中的向公众提供权应该可以覆盖一部分间接侵权行为。从欧盟法院的角度看，WCT第8条所指的“向公众提供权” 不但包含了首次传播行为，还包含后续传播行为，而无论所适用的技术对首次和后续传播行为的影响。原则上，提供链接的行为属于后续传播行为覆盖的范围。既然属于“传播”行为，那就有可能直接侵犯向公众传播权。如果说欧盟法院的这一立场是对国际条约含义的不同理解造成的，那么在随后的案件中，欧盟法院却将直接侵权与间接侵权相混同，使得链接的网络版权责任问题变得更加不确定。

（二）从“营利性”要求到主观“知道”要件

如果链接链入的第三方网站未经版权人许可 “向公众提供” 版权保护的作品且未设置访问限制，那么在这种情形下，设链行为是否构成“向公众传播行为”？这个“Svensson案”和“BestWater案”遗留的问题，欧盟法院在2017年的GS Media BV v Sanoma Msdia Netherlands BV案（“GS Media”案）中给予了回答。

1.“FAPL案”与“ITV案”关于“营利性”的判定

在“GS Media案”之前，欧盟法院也曾提到在适用《指令》第3条第1款的向公众传播权时需要考虑传播行为的营利性特点，例如“SGAE案”；但同时也清楚地表明，“追求经济利益并非认定 ‘向公众传播行为’ 的必要条件”。在 “ITV案”中，欧盟法院认为“向公众传播行为”的成立也与“再传播者与原始传播者有直接竞争关系”这一点无关，“传播的营利性并不总是成立‘向公众传播行为’ 的根本条件”。在Football Association Premier League，Ltd. And others v QC Leisure and other案（“FAPL案”） 中，欧盟法院认为“传播的营利性（因为有广告收益）”之特点并非与“是否要为相关的传输行为承担赔偿责任”无关。英超联盟（FAPL）享有欧洲足球赛事在英国的所有权利，得到英超联盟许可的广播电视组织向其付费用户直播相关赛事，后者必须购买解密机顶盒后才可以接收加密的比赛直播信号。但是，由于直播赛事许可费在欧洲各国并不相同，因此机顶盒在各个国家售价也不相同。本案第一被告向英国境内的酒吧、餐馆提供一种解码卡，后者（第二被告）利用这种设备在自己的经营场所接收并播放原告英超联盟在境外播送的足球比赛赛事节目。原告指控被告侵犯其复制权和向公众传播权。2011年欧盟法院做出判决，认为本案被告的行为构成 “向公众传播行为”，因为收看比赛直播的观众是版权人在许可向公众传播权时并未考虑在内的观众。法院还进一步强调，本案也需要考虑播放是否具有“营利性”，因为酒吧老板正是希望通过这样的播放吸引更多的消费者，从而能够增加酒吧消费收入。事实上，在一个开放场所，通过电视屏幕和扬声器故意为顾客提供收听（看）含有版权作品的播放、电视节目的服务，都有招揽顾客之意。

在这一阶段，欧盟法院似乎认为，传播的“营利性”与认定向公众传播行为并非无关，但也不是决定性的。然而，“GS Media案”以后，至少在链接案件中，行为人主观上的营利意图成为认定是否构成 “向公众传播行为” 十分重要的判断要素。

2.“GS Media案”：“营利性”与主观要件

用户点击位于荷兰网站GS Media（Geenstijl.nl)上的链接，就会被带入一个名为Filefactory.com的澳大利亚数据存储网站，后者允许用户下载含有版权照片的文件，而这些照片均是未经版权人（荷兰出版商Sanoma）许可上传到该数据库的。双方的争议被提交欧盟法院，请求欧盟法院对以下问题给出指导，即一个指向非法提供版权作品给公众的网站的链接是否构成《指令》中的“向公众传播行为”。在分析中，欧盟法院首先强调了“Svensson”的判决结果不能被解释为链至未经许可的内容的设链行为被排除在了《指令》的 “向公众传播行为” 之外，然后判定，如果证明作品未经版权人许可在被链网站向公众提供，而非以营利为目的设置链接链至该作品的设链者不应该为传播行为承担责任，除非设链者明知或者应该知道不存在相应的许可。

如果设链行为以营利为目的的话，我们可以假设，设链者应该进行必要的审查以确保相关作品不是非法在该链接指向的网页上发表的，因此我们也可以推定，设链行为是在完全知道该作品受保护的状态以及可能是在未经版权人许可的情况下在网络上发表的。在这种情况下，如果这项可以抗辩的推定并没有被抗辩推翻，那么设置指向非法上传到互联网的作品的设链行为构成《指令》第3条第2款的“向公众传播行为”。

根据欧盟法院的判断，链入未经版权人许可而向公众提供的版权作品的设链行为是否被看做向“新公众”的传播行为，这完全取决于设链人对被链网站未经许可上传版权作品这一事实所持有的主观状态。如果设链人知道被链网站存在侵权行为，这一主观状态成为引发责任的关键。为了证明设链者的这一主观状态，欧盟法院在“GS Media案”中引入“营利性”这一要素来加以证明。“GS Media案”通过施加不同的证明责任对两种行为人加以区分：以营利为目的的设链者和非以营利为目的的设链者。如果非以营利为目的设置一个指向在另一网站上公开自由接入的作品，欧盟法院认为有必要审查设链者是否不知道或者没有合理理由知道该作品是在未经版权人许可的情形下向公众提供的。如果设链者知道或应当知道其提供的链接链入了非法上传的版权作品，那么提供该链接的行为就构成了 “向公众传播行为”。如果为了营利目的设置链接，可以认为设链者应该进行所需要的审查以确保该作品不是在未经许可的情形下向公众提供的；因此可以推断，该链接是在明知作品是受保护的以及可能缺乏许可的情况下设置的。由于这一推定属于事实推定，设链人可以以相反事实进行抗辩。如果抗辩失败，设置这样的链接指向一项非法向公众提供的作品的行为构成 “向公众传播行为”。

“GS Media案”将主观要素与“营利”特点相结合，加上额外的“可抗辩的推定”，这一对向公众传播权的新解释不但没有使问题变得容易，而且还增加了更多的不确定因素。任何涉及链接的版权侵权分析将会以事实为导向而结果难以预料。例如，在链接和“营利之目的”之间应该具有何种程度的因果关系？反驳“知道侵权行为”的推定的难易程度如何？“营利性”的范围如何？是否只考虑直接经济收益，抑或也要考虑间接经济收益？值得注意的是，欧盟法院没有回答设链者如何证明他们并不知道以及/或者他们应该在设置链接之前做何种审查的问题。如果要求所有设链者在设置链接之前有义务审查被链内容是否合法，这显然不符合网络的特性，“如果当事人没有这么做就向其施以责任也是极不现实的”。欧盟法院显然希望通过区分普通的设链人（网络用户）与以营利为目的的侵权人，以行为人是否营利来平衡被告与版权人之间的利益：一方面为版权人提供《指令》第3条第（1）款所要求的更强有力的保护，同时也能保证社会所需要的言论自由的空间。但事实上，“经济收益”可以容纳的行为的幅度很大，有些收益可能只是偶然的通过设链行为获得的。

当然，也有学者认为，虽然对“营利之目的”的考察对那些被认为营利性的设链者来说非常不利，因为他们必须设法反驳“知道侵权行为”的推定，但是对 “GS Media案”引入的“营利”要素并不需要过分担心。因为问题的核心仍然是设链者是否知道链至的内容是侵权的：如果知道，他们就是在向公众“传播” 作品；如果不知道，那么就没有侵权。“营利” 这一要素仅仅是一个证明某人 “明知”或者“应知”的证据。如果事实上他们不知道，而且在得到链接是侵权的通知后迅速移除了链接，就不构成侵权。基于这样的理由，如果以营利为目的设置链接但真的不知道侵权行为（虽然不大可能），只要他们在接到侵权通知后迅速移除该链接，也不侵权。从这个角度看，“知道”要素比“营利”要素更重要。正如上文所述，对营利的设链者来说，关键是如何反驳“知道侵权行为”的推定，这是诉讼的核心。

然而，我们从现有的国际公约、条约以及《指令》中找不到将“向公众传播行为”限定为“营利性”的任何规定。“营利性”可以作为限制独占权的规则要求或者侵权赔偿认定的要求，但是作为独占权本身，任何国际条约中都没有 “营利性”要求。在欧盟内部，Societa Consortile Fonografici（SCF）v Del Corso（Procuratore generale della Repubblica intervening）案（“Del Corso案”）曾就 “营利性”与向公众传播权之间的关系问题产生激烈争议。营业的私人牙医诊所为了舒缓患者在就诊过程中的情绪等目的，在诊所内向患者免费播放唱片。欧盟法院在回答这种免费播放行为是否构成向公众传播行为的问题时援引“SGAE案”与“FAPL案”，认为这种免费向患者播放唱片的行为不同于向酒店的顾客提供房间电视节目接收服务 （例如 “SGAE案”），因为从酒店的角度看，这项服务一定会影响房间的价格，因此被认为是其获利的额外服务项目；这一推理也适用于在公开娱乐消费场所播放音乐或广播电视节目的情形，因为这种播放一定会影响进入该娱乐消费场所的人数，从而影响到其经营收入 （例如 “FAPL案”）。但是，欧盟法院认为“Del Corso案”的情形有所不同，播放唱片当作背景音乐的牙医无法向就诊的患者涨价，也不可能指望他的背景音乐能吸引更多的病患前来就诊。牙科病患去诊所唯一的目的就是就诊，播放唱片的行为无论如何都不构成诊断治疗的一部分，并不会影响该牙医的收入。因此，这一播放行为不具有营利目的。另外，前来就诊的病患所收听到的音乐根据其到达诊所的时间、等待的时间以及治疗的时间长短而定，完全无法自主选择，因此一般的牙科病患不能被看作该项播放行为的接收听众。综合上述分析，欧盟法院得出结论：在牙医诊所播放音乐的行为并不构成版权法上的 “向公众传播行为”。

欧盟法院总法律顾问Trstenjak在该案审理过程中指出，将向公众传播权限定为营利性的行为与国际公约条款及欧盟立法相冲突。Trstenjak分析认为，如果考虑“营利性”的话，就会导致法院必须对“唱片播放的影响是否足够小以至于只对主服务产生辅助性作用”这一难题做出判断。当然，Trstenjak也不同意欧盟法院关于“营利性”本身的分析，他认为虽然在牙医诊所播放音乐不是就诊的主要服务，但是不能否认它带来的现实利益：在诊所候诊室听到音乐总比传来电钻声让人身心愉悦。虽然诊所收费并不能因为可以听到音乐而提高，但是这一事实并不排除播放音乐的营利目的。

欧盟法院在 “GS Media案”中解释说，如果版权人已经向设链者发出关于被链接内容缺乏许可授权的通知时，就可以推定设链者明知侵权内容存在；在这种情况下，如果设链者没有及时地移除该链接，那么就存在一个新的“向公众传播行为”。实际上，“GS Media案”将基于通知做出反应的责任分配给了设链者（网络用户）而不是网络中间商，这也意味着在个体设链者身上创设了一个“通知—删除”义务。这可能最终导致一个针对链接的“通知—删除”系统，平行于 《欧盟电子商务指令》所规定的作为网络平台的缓存服务抗辩的 “通知—删除” 程序。但是这种解释与《欧盟电子商务指令》及其“免责”条款的规则相矛盾：“通知—删除” 程序是用于保护网络服务商免于间接责任的抗辩条款而非适用于个人网络用户的规则。

从“SGAE案”到“GS Media案”，欧盟法院对国际条约文本含义的解读终于开始偏离直接版权侵权属于严格责任这一版权法的传统运行轨道，至少在链接的情况下。而这种偏离是欧盟立法者在制定 《指令》时完全没有想到的，将会产生何种影响、如何在欧盟各国司法实践中得以运用还殊难预料。

中国司法也面临着与欧盟法院同样的问题，但却给出了不同的答案。自2005年的 “百度案” 开始，中国版权司法逐步确立了 “服务器标准”，即依据服务器是否存储侵权文件作为 “信息网络传播行为” 判断标准，因此，通常只有 “上载” 行为才构成版权法上的 “信息网络传播行为”。这样，设链行为从技术上看，因为不是首次将侵权文件放置在网络中，因此并不构成 “信息网络传播行为”。这一判断的依据直接来源于对国际条约的专家解读，即设置服务器使公众可以各自依据其自己选定的时间和地点接入作品就构成WCT第8条规定的 “向公众提供行为”。据此，仅仅在服务器存储，公众个人可以在自己选定的时间和地点获得该作品的行为就构成WCT第8条中的 “向公众提供行为”。学者王迁在解读国际条约时进一步提出 “传播源” 的概念，认为在网络传输中，只有形成传播源的传播行为才构成 “信息网络传播行为”。2012年《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 更是将 “服务器标准”以司法解释的形式固定下来。

中国学界与司法界的这一立场恰好与上文提到的欧盟版权协会的立场相同，但却与欧盟法院在“Svensson案”的判决观点相左。欧盟法院“Svensson案”对向公众传播权的解读却恰好与中国学界所谓的 “用户感知标准” 和 “实质呈现标准” 如出一辙。在中国，一部分学者针对“服务器标准” 可能过窄解读国际条约的问题提出 “实质呈现标准” 与“用户感知标准”，前者认为设链网站不应替代被链网站向用户直接提供作品内容，如果其外在表现形式实质上已经起到了替代被链网站的效果，从而获得不正当利益，则应当承担直接侵权责任；后者认为不同的链接技术导致用户对于被链接内容的呈现的感受不同，如果用户在使用链接的过程中，并未感受到链接的跳转，误以为被链接内容来源于设链网站，那么设链网站实际上截获了被链接网站的经济利益，造成后者的损失，因此应该构成 “信息网络传播行为”。也有一些学者提出，不必拘泥于按照 “服务器标准” 将 “向公众提供行为” 限制为上传作品这一网络传输的初始行为，而应以设链方是否完整提供被链作品并实质替代被链网站为标准，如果网络用户通过聚合平台接入作品后无需通过其他来源搜索作品，则可以认为是对原始网站的替代。这被称为 “实质替代标准”。上述观点的实质与欧盟法院在“Svensson案”中的认识一致：在缺乏链接这一技术干涉的情况下，理论上用户无法获得版权保护作品；由于链接所扮演的不可或缺的角色，使得设链网站成为一个传播的新来源，因此设链行为也就构成 “向公众传播行为”。 “实质呈现标准” 等观点与 “新公众” 标准都反映了对国际条约中的向公众提供权的同一理解，以及链接在何种程度上干涉了网络传播行为，从而可以构成 “向公众提供行为”。

有些地方法院也持这种立场。在搜狐诉芭乐公司案中，北京市石景山区人民法院在被告的抗辩主张缺乏证据予以证明的情形下，推定被告芭乐公司系涉案电视剧的内容服务提供者并实施了通过信息网络向公众传播涉案电视剧的行为。湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司诉同方股份有限公司案的一审二审的不同结论充分体现了信息网络传播行为的“用户感知标准” 与 “服务器标准” 之争。在该案中，原告指控被告通过将 “兔子视频” 应用软件与被告制造的机顶盒捆绑，向公众提供享有版权的视频内容。原告主张机顶盒的用户会认为侵权视频是由 “兔子视频” 应用软件而非机顶盒向公众提供的，因为从用户的视觉感受来说，在整个服务过程中，用户并没有被带入其他网页。原告的这一主张得到一审法院的支持。显然，按照 “用户感知标准”，用户是否感觉到网页跳转就成为判断服务提供者的行为是否构成信息网络传播行为的关键。而按照这一标准，法院必须考虑终端用户面对显示页面时的感受，考察用户是否将显示页面误认为是设链网页而非第三方网页。北京知识产权法院却否定了一审法院适用的 “用户感知标准”，再次明确信息网络传播行为的判断标准应适用 “服务器标准”，设置链接的行为不属于作品提供行为。

值得注意的是，如果只能通过涉案链接才能接入被链网站内容的用户与被链网站本身的目标公众不同，中国法院从未向在判决中提及类似欧盟法院的 “新公众” 标准来加以区分。如果按照 “服务器标准”，设链行为本身并不构成 “信息网络传播行为”，但并不意味着设链人对可能存在的侵权行为不承担任何责任。依据中国 《著作权法》，无论链接的目标用户是否构成 “新公众” 群体，如果被链接的第三方网站是合法地向公众提供作品，那么链接本身并不构成信息网络传播行为。如果被链网站侵犯信息网络传播权，那么链接可能需要承担共同侵权责任；如果权利人为了保护版权作品或者拒绝对原始上传网站上的作品的自由访问而设置技术保护措施，而设链人通过破坏或者绕开这些技术保护措施设置链接链入作品的，设链人可能要根据 《著作权法》反规避技术保护措施条款而承担相应的责任。另外，设链人还可能基于其他原因承担责任，如当被链网站属于有广告收入的商业性网站时，设链行为可能构成不正当竞争行为。不同的是，根据欧盟法院的立场，侵犯向公众传播权认定的核心在于被诉链接行为的营利特性，这一特性成为被告知道被链接网站的侵权行为的决定性要素。

在中国和欧盟，主观要素与 “营利性” 均是认定链接行为侵犯版权责任的两个重要条件。然而，根据 “2012年法释 （20号）” 的解释，中国法院通常是在判定设链者是否应该为被链网站的侵权行为承担共同责任时才会考察当事人的主观状态以及当事人行为是否具有营利性。相反，欧盟法院在 “GS Media案” 中是在认定设链者的直接侵权行为时考察当事人的主观状态和行为的营利性：如果设链者知道第三方网站上的内容侵犯版权仍然设置链接链入该侵权内容，那么设链行为构成 “向公众传播行为”。显然，欧盟法院忽视了 《指令》中大部分直接版权责任属于严格责任这一基本原则。“这是一个全新的标准”，学者Clarks与Dickenson评论道，“无论是在国内法还是在国际法层面，都未曾要求在侵犯向公众传播权的直接侵权责任认定中考察这两项要素。”对于某些成员国来说，要求在直接侵权中考察行为人主观状态与国内法的要求相矛盾。例如，英国 《版权、工业设计与专利法》中的所有版权直接侵权责任都属于严格责任，只有在授权责任 （authorisation liability） 或间接侵权责任中才需要考察行为人的主观状态。

我们还可以从两起案情类似的案例中看到这种区别。Stichting Brein v.Jack Frederik Wullems案 （ “Filmsepler案”） 被告Wullems销售一款称作Filmsepler的多媒体播放器，他在该播放器内安装了额外的包含超文本链接的应用软件，在未得到权利人授权的情况下，通过这个链接，用户可以接入版权视频作品。 反盗版协会Stichting Brein依据 “GS Media案” 指控被告通过对适用于Filmsepler的特定应用软件的选择，实施了 “向公众传播行为”。而且被告明知外加的应用软件可以解锁那些未经授权的版权保护内容，但仍然为了营利的目的而行为。被告则主张既不存在 “向公众传播行为”，他也没有扮演一个 “不可或缺的干涉” 角色，而只是使得公众可以接入那些已经在网络上可以自由下载的内容而已。

遵循 “Svensson案” 与 “GS Media案” 的定案思路，欧盟法院判定，提供Filmsepler硬件本身并不是单纯 “提供物质帮助” 的行为，而是构成 《指令》第3条第（1）款的 “向公众传播行为”，因为Wullems先生在明知其行为后果的情况下，以营利为目的在多媒体播放器上存储额外的应用程序，使得用户可以获得受保护的版权作品，并可以在电视屏幕上收看该作品。

但是，在上述的 “兔子视频案” 中，中国法院判决认定，根据 “服务器标准”，被告将那些设置在应用程序中的链接安装在电视机机顶盒上的行为并不构成中国的信息网络传播行为，因为被告并没有直接将这些侵权视频上传到网络。

这种分歧导致了对另一类似问题的不同解决办法：当某一作品在互联网可以自由接入，而链接链入的网站实际上未取得相应许可时，设置该链接的行为是否构成 “向公众传播行为”？如果按照 “Svensson案”的判定逻辑，这一设链行为不构成 “向公众传播行为”，因为作品已经在互联网可以自由访问而不存在 “新公众”；如果按照 “GS Media案”的逻辑判断，所有问题都归结为链接的 “营利性”。然而，在中国，法院会依据 “服务器标准” 排除设链者的直接侵犯信息网络传播权的可能性，转而认定链接对网络用户接入第三方侵权内容提供帮助和便利而承担共同侵权责任，如果设链人一旦知道或应当知道该侵权行为而没有迅速采取措施删除、阻断或者移除该链接的话。

中国和欧盟都仍然面临着需要解决的问题，例如，设链者如何证明自己 “不知道或者不可能知道” 侵权行为存在？在设链之前，设链者应该做哪些预防、排除责任的事情？中国的设链者如果从设链行为获取直接经济收益的话，似乎应该调查被链网站的内容是否合法；而欧洲的设链者需要调查被链网站是否设置了技术上的限制措施以至于链接用户可能构成版权作品的 “新公众”。

欧盟法院在 “向公众传播权” 的版权争议中逐步确认了充满争议的

“新公众” 标准，尤其是将这一标准适用于链接案件时引发了更多的质疑。这导致在链接案件中的进一步错误：将设链人主观 “知道” 状态与营利性相结合来认定设链人的 “向公众传播行为”，混淆了版权法上直接责任与间接责任的界限。中国严格区分直接版权责任与间接版权责任的做法更符合逻辑也更具说服力。

责任编辑：张鹏