LinaKhan
（美国众议院反垄断、商业与行政委员会顾问，美国哥伦比亚大学研究学者，美国联邦贸易委员会法律学者，美国开放市场计划法律政策主任）
译者朱悦
（中国社科院文化法制研究中心助理研究员）
【内容提要】亚马逊是21世纪的商业巨头。亚马逊不仅是零售商，它还是市场平台、物流和递送网络、支付和信贷服务提供者、拍卖行、主要的出版商、影视节目制作者、时尚设计者、硬件制造者和领先的云服务平台。经历了年复一年的高速增长，亚马逊却仍然只赚取微薄的利润，并以低于成本的定价广泛扩张。亚马逊通过这种战略，将自己定位于电子商务的中心。其他商业模式都需要依赖亚马逊的关键基础设施。尽管亚马逊已经逃脱了反垄断的严密审查但它的企业结构和行为还是招致了反垄断的疑虑。
本文主张现行的反垄断框架——将竞争与“消费者福利”挂钩，定义为短期的价格效应，不足以捕获现代经济中市场势力的结构。如果只通过产量和价格来衡量竞争，我们会忽视亚马逊的支配地位对竞争的负面影响。特别指出一点，现行的准则低估了掠夺性定价与跨行业整合可能带来的反竞争效应。在线平台中，这些问题尤其突出，原因有二：首先，平台市场的经济学鼓励企业重视增长胜于利润，投资者也鼓励这种策略。掠夺性定价在这种情况下变得非常理性——尽管现行准则常常认为掠夺性定价不理性，因而不可行；其次，作为关键的中介，通过跨行业整合，在线平台得以控制竞争对手需要依赖的关键设施。这一双重地位，使平台可以利用在服务过程中收集的企业信息，削弱竞争对手。这篇文章从多个角度剖析了亚马逊。这能帮助我们理解它的商业战略、廓清它的企业结构和行为带来的反竞争效应、理解现行准则中的不足。这篇文章同时考虑了解决这一问题的两种模式：恢复传统的反垄断和竞争规则；利用公共承运人义务。尽管亚马逊已成为全国最大的零售商，看起来它对提价获取利润并不感兴趣。顾客因此欢呼雀跃，竞争因而悄悄隐没。洛克菲勒先生最令人印象深刻的特质（之一）就是耐心。华尔街流传着有关早年亚马逊的一则笑话：贝佐斯在搭建一座纸牌屋。2000年是亚马逊成立的第6年，公司不仅没有盈利，亏损还连创新高，达数百万美元之巨。尽管如此，投资者联盟仍然相信通过在广告和深度折扣上砸钱，电子商务起飞之后，亚马逊会是一笔很棒的投资。每个季度公司都在报告亏损，每个季度公司的股价都在上涨。这则新闻标题很好地捕捉到了大家混杂的情绪：“亚马逊：庞氏骗局还是沃尔玛网络版？”16个年头过去了，再无人怀疑亚马逊是21世纪的商业巨头。2015年，公司收益达1070亿美元；2013年时，亚马逊的销售额比接下来其他12家在线零售竞争者加起来还要多。据估计，亚马逊占据了在线购物市场46%的份额。而且，亚马逊市场份额的增速比整个行业的增速还要快。亚马逊不仅是零售商，它还是市场平台、物流和递送网络、支付和信贷服务提供者、拍卖行、主要的出版商、影视节目制作者、时尚设计者、硬件制造者、领先的云服务平台和计算能力拥有者。虽然亚马逊始终保持高速增长——每年的净销售额增速都在两位数——它却选择激进地投资，只赚取微薄的利润。尽管报表常常显示正的利润，但负的回报也相当常见。过去的五年中，有两个年头公司还在亏钱，收入最高的一年，利润也不到公司销售额的1%。尽管微薄的利润贯穿了企业的整个历史，投资者仍然热心地鼓吹亚马逊：亚马逊的股价是摊薄后每股收益的900倍还不止，是标准普尔500指数中最昂贵的股票。一名记者惊叹：“这家企业很少发放利润，将大笔财富投入扩张和免费递送业务，商业运作模式也出了名的不透明，投资者却蜂拥而至，抢购股票。”另外一位记者则评论称，“估值的时候，亚马逊自成一档”。记者和金融分析师一直在推测亚马逊的大手笔投资和巨额亏损会在何时，以何种方式收到回报。消费者则普遍表达了对亚马逊的喜爱。将近一半的消费者径直点开亚马逊的网站来搜索商品。2016年，评选机构连续第三年票选亚马逊为“全美最受欢迎的企业”。近年来，记者开始曝光亚马逊在商业竞争中采用的进攻技巧。比如说“瞪羚项目”——亚马逊以“猎豹接近病怏怏的瞪羚的方式”，与小的出版商接触。有关这一项目的报道以及许多同类新闻，都吸引了广泛的注意。原因之一可能是：这些报道让我们得以一瞥亚马逊的支配地位带来的潜在社会成本。亚马逊与阿歇特公司在2014年的争议也吸引了广泛的关注：在商业谈判期间，亚马逊将阿歇特出版的书籍从网站上下架。公众为此激辩，大众逐渐察觉到亚马逊已经把自己建成了互联网经济中的关键一环。亚马逊的庞大体量、业务宽度和市场支配地位可能带来风险，这一点也颇让人烦扰。但是，当具体到“为什么”的层面，批评家很难有理有据地解释：为什么一家为消费者带来了如此巨大好处的企业——更不要说革新电子商务这一功绩，会突然威胁到我们的市场。为了把这一点说圆，一名记者写道：“虽然亚马逊的活动旨在降低书本价格，这确实对消费者有利，但这最终有损消费者利益。”某些方面看，亚马逊的市场支配地位持续增强这一过程，也反映了反垄断法变化的过程。受20世纪七八十年代法律思想和实践的影响，现行的反垄断法主要以短期的消费者利益为准绳评估竞争。既不关注生产者，也不关注市场整体的健康程度。反垄断准则只凭消费者享受到了更低的价格，就判定竞争状况良好。如果这就是规则，亚马逊无疑做得非常出色：部分是由于热情洋溢地宣称，自己的商业战略和宣传旨在降低消费者面对的价格，亚马逊逃脱了政府的审查。亚马逊最接近反垄断机构的时刻，也不过是司法部宣布对其他企业与亚马逊共谋一事提起诉讼。亚马逊一边迈向垄断，一边却又应和着当代反垄断法的主旋律。情况仿佛是贝佐斯首先拿出反垄断法的地图，画出平稳安全通过的路径，然后再规划企业发展一样。本文从多个角度勾画了亚马逊的市场势力，尤其是亚马逊的增长的来源，以及亚马逊的支配地位可能带来的影响。这能帮助我们理解它的商业战略，廓清它的企业结构和行为带来的反竞争效应。本文的分析说明现行的反垄断框架——特别是将竞争与“消费者福利”等同起来，没能把握住21世纪市场势力的结构。换句话来说，如果我们还是借助价格和产出来评估竞争，我们就很难认识到亚马逊的支配地位对竞争带来的潜在损害。这些度量标准反而使我们对潜在的风险视而不见。我的主张是，在21世纪，衡量真实市场中的竞争——尤其是在线平台，要求我们分析市场的深层结构和动态。与其将竞争与范围很窄的几个结果变量挂钩，不如审视竞争过程本身。如果不去观察商业结构和企业在市场中发挥的结构性地位，我们无法完全理解企业的市场势力，也无法理解这种势力本质上具有的、潜在的反竞争效应。这一点启发了新的分析框架。应用这一想法包含以下内容：比如说，评估企业的结构是否带来了特定的反竞争的利益冲突；企业是否能在不同的行业交叉利用自己的市场支配地位；市场的结构是否允许或鼓励掠夺性定价的运用。以下是我在这篇文章中推进分析的方式。首先，我探究并挑战了现行反垄断法对市场结构的处理方式。第一部分纵览了反垄断法从经济结构主义向价格理论的转向，具体讨论了这一转向在两个具体领域的体现：掠夺性定价与纵向整合。第二部分质疑了仅仅关注消费者福利和价格的狭隘视角，同时指出评估结构对保护重要的反垄断价值至关重要。文章接着透过市场结构的角度，来阐明亚马逊的策略和行为潜在的反竞争效应。第三部分叙述了亚马逊激进投资与大额亏损的历史，它的企业战略，以及它对不同行业的整合。第四部分具体分析了两个例子，其中亚马逊通过持续的亏损及打击竞争对手来整合行业。另外两个例子说明了亚马逊跨越多个行业的商业活动，对竞争造成了现行反垄断法框架无法捕捉的威胁。文章接着论述了反垄断法可以如何处理类似亚马逊的在线平台带来的挑战。第五部分考虑了资本市场对亚马逊及其他平台的经济学的推动作用。第六部分考虑了两种应对平台市场的支配势力的方法：（1）通过恢复传统的反垄断和竞争政策，限制它们的主导地位；（2）应用公共承运人义务来规制主导地位。 远离经济结构主义，是20世纪反垄断法及其阐释中最显著的变化之一。文章的这一部分会介绍这段历史：包括价格理论如何替代了基于结构的竞争观，以及指出这一变化如何体现于反垄断法的准则与实施过程。总的来讲，经济结构主义基于以下观点：市场结构激发了反竞争行为。这一观点主张一小撮企业主导的市场，很有可能比许多中小企业参与的市场更缺乏竞争。这是因为：（1）垄断和寡头市场允许支配企业更容易以更微妙的方式协调，助长了固定价格、市场份额、默示勾结等行为；（2）垄断和寡头企业可以利用现有的优势地位阻碍新的进入者；（3）垄断和寡头企业在面对消费者、供应商和员工时，讨价还价能力更强，这允许它们在不损失利润的前提下，提高价格，降低质量。直到20世纪60年代，基于市场结构对竞争的理解仍是反垄断法的理论基础。借助这些观点，法庭驳回那些他们认为将会阻碍市场结构的企业合并。在部分例子中，这意味着暂停那些将会统一相当一部分市场份额的横向并购——横向并购指的是两家在相同市场运营，经营相同产品线的直接竞争对手之间的并购。除了这种情况，法庭还驳回将会排除竞争的纵向并购，纵向并购指的是两家位于同一供应或生产链，但不在同一市场运营的企业之间的并购。最重要的一点，这种观点不仅关注企业规模，还关注利益冲突。例如，如果一家占据支配地位的制鞋厂希望向零售行业扩张，这会导致鞋厂有激励去损害或企业其他竞争零售商，应该允许这一并购吗？芝加哥学派对反垄断法的分析在1970—1980年逐渐占据了主流地位，得到了主流的信任，替代了基于结构的观点。按波斯纳所言，芝加哥学派立场的精髓在于“看待反垄断问题，最合适的工具是价格理论”。这一派观点的基础是“相信竞争者追逐利润最大化，推动市场效率”。芝加哥学派对产业组织的看法，基于一条很简单的理论前提：“在市场的范围内，理性的经济人通过选择有效的投入组合来最大化利润。背离这一原则的行为将会遭到市场竞争的惩罚。”尽管经济结构主义者相信产业结构事先导致了企业偏向特定的行为模式，进而塑造了市场的结果，芝加哥学派预设了市场的结果，包括企业规模、产业结构和集中水平，反映了市场力量的互动以及生产技术的要求。换句话说，经济结构主义者以产业结构为入手点理解市场动态，而芝加哥学派认为产业结构只是反映了市场动态。对芝加哥学派而言，实践中，结构主义向价格理论的转向对反垄断分析有以下两点主要影响：首先，进入壁垒概念的范围因此明显变窄。进入壁垒指的是那些寻求进入的企业必须负担，而在位企业毋须承担的成本。根据芝加哥学派的观点，在位者因规模经济、资本需求和产品差异化享有的优势并不构成进入壁垒。除了“技术和分销的客观需求”之外，这些因素并不会反映更多东西。许多进入壁垒“贬值是如此之快，不论企业数目多少，集中程度如何，所有企业都受制于潜在竞争的威胁”。按这种观点，市场势力总是短暂的——所以反垄断执法也就不太需要了。由结构主义转向的第二点后果是：消费者价格成为了衡量竞争的主导准则。罗伯特·博克在他非常有影响的作品《反托拉斯悖论》中断言：反垄断法唯一的规范意义上的目标应该是最大化消费者福利，追求这一点最好的方式是促进经济效率。尽管博克使用“消费者福利”来指称“分配效率”，法庭和反垄断法机构通常都使用消费者价格来衡量这个概念。1979年，最高法院依据博克的成果，宣称“国会设计《谢尔曼法》，目的是保护消费者福利——尽管这一点常常被视作误读”。这种哲学深入到政策和司法准则中。1982年，里根当局发布的《合并指南》——对1968年版《指南》的一次激进的背离，反映了这一新的视角。尽管1968年版《指南》确立合并审查的“首要原则”是“保护和促进有利于竞争的市场结构”，1982年版指南声称“不应批准将创造或增进市场势力的合并”，其中“市场势力”定义为“一家或数家企业将价格抬高到竞争水平之上的能力”。今天，证明反垄断法意义上的损害要求说明对消费者福利的损害，具体形式一般是价格增加或产量限制。反垄断当局确实没有完全忽视非价格效应。比方说，2010年《横向并购指南》承认增进市场势力可能带来非价格的损害，包括减损产品质量、减少产品多样性、减少服务、减缓创新等形式。有一点值得一提，奥巴马当局否决了当时最大宗的并购之一——康卡斯特并购时代华纳，主要顾虑就是市场进入，而非价格。据统计，上一个十年间，联邦贸易委员会在三分之一的并购审查案件中都指控企业对竞争有潜在的损害。尽管如此，声称对创新的顾虑或非价格效应很少触发或驱动司法行动，尤其是并购审查之外的情况，不是没有道理。更容易衡量的经济指标，比方说，在定义非常狭隘的市场中，对价格、产出或生产效率的影响，变得“不成比例地重要”。这一转向，对掠夺性定价及纵向整合两个领域产生了翻天覆地的影响。芝加哥学派声称“掠夺性定价、纵向整合，还有捆绑销售从来不会，或者几乎从来不会损害消费者福利”。而掠夺性定价及纵向整合，对分析亚马逊如何取得市场支配地位，以及亚马逊市场势力的来源非常重要。接下来，我将简单地描述芝加哥学派的影响如何塑造了掠夺性定价准则，以及司法机构对纵向整合的看法。20世纪中叶，国会频繁针对掠夺性定价立法。国会及各州立法者将掠夺性定价视作资本高度充裕的企业搞垮竞争对手、破坏竞争的伎俩。换句话说，就是谋求控制的工具。禁止掠夺性定价的法律，是更大地旨在分配权力和机会的法律安排的一部分。尽管如此，最高法院在20世纪60年代做出的一项充满争议的决定导致了对这类法律安排的批评。这一理论上的摇摆，以限制性的“补偿测试”这一模式，体现在最高法院20世纪90年代的决定之中。美国最早的掠夺性定价案例是政府对标准石油提起的诉讼，1911年在最高法院立案。如同艾达·塔贝尔在《标准石油公司史》中的描述，标准石油频繁地通过大幅降价来将对手逐出市场。除此之外，标准石油还交叉补贴：如果市场上没有竞争对手，就收取垄断价格；如果有竞争对手挑战企业的支配地位，就大幅降价来赶跑对方。在针对标准石油的诉讼中，政府主张标准石油公司的这套做法——包括掠夺性定价，违反了《谢尔曼法》的第二条。最高法院判定政府诉讼，下令拆分标准石油。后来的案例中，法院援引这一判决来证明寻求垄断的行为，“削价可能已成为大企业最有效的武器”。意识到标准石油公司掠夺性定价带来的威胁，国会通过了一系列禁止此类行为的法案。1914年，国会通过《克雷顿法》以增强《谢尔曼法》，同时对价格歧视和掠夺性定价作了专门规定。议会报告明确提到《克雷顿法》的第二条是为了阻止大企业“带着使竞争对手无利可图，从而摧毁对手的业务的意图”和“在特定的地域或环节取得垄断地位，收取歧视性价格的目的”，大幅降价到成本以下。国会同时采取行动加强《公平贸易法》，进一步限制掠夺性定价。《公平贸易法》授权制造商确定最终零售价格，限制连锁店的折扣范围。当最高法院针对“转售价格维持”采取行动时，国会站出来为价格维持辩护。最高法院1911年禁止《公平贸易法》允许的转售价格维持之后，国会在1937年通过《米勒—泰丁法》，为公平贸易法开了一个口子。在最高法院1951年裁定制造商必须先与零售商签订合同，才能实施最低转售价格限制后，国会通过法律，允许制造商对没有签约的零售商实施最低价限制。公平贸易运动的另一项产物是1936年的《罗宾逊—帕特曼法》。这项法令禁止零售商对制造商实施价格歧视，也禁止制造商对零售商实施价格歧视。这一法令的初衷是既防止大企业和集团利用自己的市场地位，向小企业索取破坏性的折扣；又阻止大制造商和大零售商联合对付竞争者。与禁止掠夺性定价的法律一样，这些针对价格的禁令有效地削弱了规模的力量。针对掠夺性定价，法案的第三条规定以“怀着毁灭竞争或驱逐竞争对手的目的，以不合理的低价”销售货物的行为是犯罪。按《克雷顿法》，掠夺性定价导致民事责任和救济；按《罗宾逊—帕特曼法》，掠夺性定价还会导致刑事处罚。这一系列法案意味着国会将掠夺性定价看作对竞争市场的严重威胁。至20世纪中叶，最高法院意识到了国会的意图，作出了相应的努力。法院数次对《罗宾逊—帕特曼法》表示赞同，指出相关的要素是零售商是否意在通过价格战略损害竞争，以及零售商的行为是否推进了这一目的。尽管如此，并非所有低于成本的定价行为都违法。比方说，清理过剩或易坏的货物被认为是公平的竞争行为。只有“没有合法的商业目的，且怀有特定的损害竞争的意图的低于成本的定价行为”，才确定无疑地违反法案第三条。在其他案例中，法院区分了来自超人一等的技巧和生产技术的优势，以及来自规模和资本的粗暴力量的优势。法庭裁决后者是不合法的。在犹他派集团诉大陆烘培案中，法院进一步强化了掠夺性定价的违法性。犹他派和大陆烘培在冷冻甜食派市场上相互竞争。位置优势让犹他派能够以更低的成本进入盐湖城市场。犹他派借助这一点，将产品价格定得比其他竞争者更低。之后，包括大陆烘培在内的其他冷冻派生产商开始在盐湖城以低于成本的价格销售，而在其他地区，定价仍等于或高于成本。犹他派以掠夺性定价为由起诉大陆烘培。最高法院裁定犹他派胜诉，指出犹他派的竞争者的定价策略从犹他派引流了顾客，迫使企业进一步降价，最终导致了“下降的价格结构”。此外，大陆烘培还向犹他派的工厂派出工业间谍，收集信息，蓄意破坏犹他派与零售商的商业关系。法庭通过这一事实来认定“有破坏的意图”。这一决定充满争议。大陆烘培的行为确实减弱了准垄断者对市场的支配。在被诉掠夺性定价之前，犹他派占据了盐湖城66.5%的市场份额。在大陆烘培采取行动之后，犹他派的份额下降到45.3%。将让市场变得更富有竞争的行为当作掠夺性行为来惩罚，看起来并不正当。正如斯图亚特法官在异议中所言：“我不能认可犹他派的垄断地位因联邦反垄断法而免于有效的价格竞争……”这个案子给了批评者以口实，抨击掠夺性定价作为司法准则是误导性的。鲍曼，一位任教于耶鲁法学院的经济学家，在一篇将犹他派案称作“这个十年最反竞争的反垄断判决”的文章中，主张掠夺性定价的前提是错误的。他写道：“《罗宾逊—帕特曼法》依赖于价格歧视可以且可能用于寻求垄断这一前提。根据最近的经济学研究，这一前提最多也只能说是高度可疑的。”同时，博克如此评论这一判决：“根据这一案件中的事实，没有值得一提的经济学理论能够支持案件中存在对竞争的损害。与其说辩护人是因为损害竞争受到指控，不如说辩护人是因为竞争而受到指控。”他将掠夺性定价描述为一般而言“是很可能不存在的现象”，而《罗宾逊—帕特曼法》是“完全错误的经济学理论与难以忍受的分析技巧结合的，奇形怪状的产物”。其他学者，尤其是冉冉升起的芝加哥学派的成员，也着力批判犹他派案的判决。如同鲍曼和博克所述，芝加哥学派对掠夺性定价准则的批评建立在掠夺性定价不理性、因而非常罕有这一前提之上。批评者主张：首先，将价格降到成本以下既无法保证将竞争者逐出市场，也无法保证对手会停止竞争；其次，即使竞争者退出，掠夺性定价者也需要能够将垄断型价格维持一段时间，来弥补一开始削价的损失。同时，掠夺性定价者还要有能力阻遏那些受垄断价格诱惑的潜在竞争者的进入。不确定的成功加上确定的损失，让掠夺性定价显得不是那么有吸引力，因此也就很难发生了。随着这些学者的影响力和声誉扩张，他们的思想重塑了政府的司法。以20世纪70年代为例，联邦贸易委员会因《罗宾逊—帕特曼法》发起的案件急剧下降，反映了这些案件缺乏经济学理论支撑的考量。里根治下的联邦贸易会，完全放弃了《罗宾逊—帕特曼法》相关的案子。博克受任为总检察长后，借助司法部平台，他既可以对最高法院在反垄断议题方面施加很大的影响，也可以“训练和影响许多将会在最高法庭面前申辩的下一代检察官。”芝加哥学派的批判也改变了最高法院有关掠夺性定价的准则。这一影响的深度和程度在天顶电子诉三菱电机一案中尤为明显。作为美国一家消费者电器制造商，天顶电子借助《谢尔曼法》第一条，控告三菱电机在美国市场密谋收取掠夺性的低价，以求将美国厂商逐出行业。最高法院批准了审查第三巡回法院的决定——这一决定反转了区法院对三菱行为的大体判断——是否适用了正确标准的调卷令，这导致最高法院评估诉讼中所称掠夺性定价是否合理。最高法院最后裁定掠夺性定价密谋不可实施，因而无法支持有利于天顶电子的假定，其中引用了博克的作品《反托拉斯悖论》：“正如（博克的研究）所述，这种密谋的成功本质上具有不确定性，短期内确定遭受损失，长期的成功却依赖于成功削弱竞争。鉴于这一点，法庭形成了以下共识，掠夺性定价密谋很少实施，成功就更罕见了。”法庭不仅采取了博克的成本—收益分析框架，还赞同了他关于将价格竞争误认为掠夺性定价的担忧。在《反托拉斯悖论》中，博克写道：“这一法律真正的危险之处，更多地是正常的竞争行为可能被误认为掠夺性行为，进而受到限制，而非放任掠夺性行为。”写作三菱电机案中5—4多数意见的鲍威尔法官呼应了博克的观点：“降价以招徕生意确是竞争的本质。因此，在此类案件中作出错误的推断会带来很大的损失，因为这会阻吓那些竞争法本意要保护的行为。”虽然三菱电机案主要集中于一个比较窄的议题——针对企业间协调这一目标，对根据《谢尔曼法》第一条提起的诉讼的总的判断标准——这一案件在关系到《谢尔曼法》第二条的垄断案件中也有广泛的影响力。换句话说，基于一项场景作出的推理，对应用于完全不同的环境中的司法判决也产生了深远的影响，即使对那些违法事由有明显差别的案件也是如此。后来，法庭在涉及垄断与单边反竞争效应的案件中援引三菱电机案的分析，重塑了有关《谢尔曼法》第二条的司法实践。较低级别法庭抓住了三菱电机案的要点：“掠夺性定价密谋很少实施，成功就更罕见了。”这一说法成了对抗掠夺性定价之诉的法宝，常常由法庭引用，作出支持被告方的判断。在布朗与威廉姆森烟草集团诉布鲁克有限公司一案中，最高法院正式将这一前提纳入了测试准则。这一案件涉及由六家公司主导的烟草行业。六家企业中的利格特公司引入了白盒烟产品，价格比品牌烟要低30%。利格特声称：当白盒烟从品牌烟企业吸引客户这一事实愈发清晰时，作为竞争者之一的布朗与威廉姆森集团开始以亏损状态销售白盒烟。利格特诉布朗与威廉姆森集团设法向利格特集团就提高白盒烟价格一事施压，以求在品牌烟市场维持高额利润。陪审团作出了有利于利格特公司的裁定，但区法院裁决布朗与威廉姆斯一案应该作为法律事项来裁决。利格特对布朗与威廉姆森集团的指控中，重要的一点是后者将会对品牌烟，而非深度亏损的白盒烟提价来弥补损失。基于三菱电机一案中的分析，法庭裁定利格特公司未能证明布朗和威廉姆森集团能够通过超越竞争水平的定价弥补损失，从而成功执行密谋。仅有低于成本定价的证据，不足以支持对弥补损失的可能性以及对竞争的损害的推定，取而代之的是原告“必须阐明据称实施的掠夺性密谋，在考虑货币的时间价值的前提下，存在将价格抬高至竞争价格水平之上且足以弥补掠夺性定价期间的损失的数额”——这一要求以“补偿测试”的名义广为人知。将补偿置于掠夺性定价分析的中心地位，表明法庭假定了掠夺性定价的唯一目标是利润最大化。此外，通过推定仅当掠夺性定价导致价格上涨时损害发生，法庭略去了早期针对掠夺性行为的多种多样的批评，包括大企业对自身规模与局部控制地位的利用。法庭转而采取了芝加哥学派对何者构成损害（更高的价格）以及损害何以发生的意见——顾名思义，即是所谓的掠夺者在先前降价的商品上提价。今天，在掠夺性定价案件中胜诉要求原告满足布鲁克公司一案中补偿测试的条件，证明被告能够通过维持超越竞争的价格水平来弥补损失。自法庭引入补偿测试以来，求告掠夺性定价的案件及原告胜诉的数量都急剧下降。尽管法庭持反对态度——“掠夺性定价密谋很少实施，成功就更罕见了”——部分研究说明掠夺性定价可能是“合意的反竞争策略”，各行业占主导地位的企业曾借助掠夺性定价来损害或阻遏竞争。对纵向整合的分析也经历了远离结构主义的转变。纵向整合指“两个或更多在同一产品的生产和/或分销中相继的流程合并到同一控制者名下”。20世纪的大部分时间，正如《谢尔曼法》《克雷顿法》《联邦贸易委员会法》体现的那样，司法部门按同一标准看待横向并购与纵向整合。将会导致“显著削弱竞争”、构成“对贸易的限制”或构成“不公平的竞争手段”的纵向并购都被禁止。不过，芝加哥学派关于纵向整合一般会促进竞争的观点，导致这一领域的司法活动显著减少。大萧条前夕，法律和经济学理论都严厉批评纵向整合这一现象。在纵向整合的看法中，占据主流的是深深的疑虑。1930年代的助理总检察长阿诺德，重点针对通过并购或协议实施的纵向整合；直到1950年代，法庭和反垄断执法机构一般都将纵向整合看作是反竞争的。国会在1950年通过《克雷顿法》第七条，使法案适用于纵向整合的情形，部分是由于最高法院未能利用已有的法律来阻止通过收购实现的纵向整合。纵向整合的批评者聚焦于以下两点有关潜在损害的理论：杠杆与排除。杠杆指的是企业可以利用在一个市场上的支配地位，在其他市场上建立支配地位。由于“在某一市场或生产流程上的横向市场势力，创造了能够将市场势力用于阻碍其他市场中进入的杠杆”，纵向整合与横向市场势力结合，“可能比单独使用横向市场势力更显著地损害竞争”。企业利用某一市场上的支配地位，损害另一市场上的竞争对手，叫做排除。一家拥有面包店的磨坊，可以在向其他面包店销售面粉时抬高价格或降低质量——或者完全拒绝交易。从这个角度看，即使完全的企业没有直接采取排除的措施，整合安排本身仍然有可能通过要求潜在进入者同时在两个市场竞争的方式，抬高进入壁垒。政府频繁地借助两种理论之一来设法阻止纵向联合或协议，直到1960年代，法庭接纳了政府的大多数决定。例如，在美国诉布朗制鞋公司一案中，政府要求阻止一家主要制鞋公司与一家主要的鞋履零售商的联合，原因是这一联合会“排除竞争”、“提高布朗制鞋公司对其他制造商、分销商与销售商的优势地位”。法庭承认《克雷顿法》没有“将所有的纵向整合视为非法”，但认同这一合并将会损害竞争的观点，原因是这一联合“将本可参与市场的独立制造商排除在市场之外”。或者说，法庭的顾虑在于一旦联合，整合的集团会禁止所属零售店销售竞争对手生产的鞋履。将这种形式的排除称为“纵向整合的主要罪恶”的同时，法庭也注意到这一点在很大程度上不可避免：“从本质上说，每一次纵向协定的扩张，都至少会在一段时间内导致供应商的竞争者，部分或全部失去与垂直协定中的销售商贸易的机会。”哈伦法官在他的部分赞同意见中注意到：这宗交易会使布朗制鞋公司能够将“一家独立的经销商变成（布朗公司）附属的鞋履市场”，从而“削减了其他制鞋厂能够竞争的市场”。法庭阻止了合并。法庭阻止合并依赖的另一项原因是垂直交易损害了潜在的竞争对手——这体现了对并购塑造产业结构的认识。在支持联邦贸易委员会对福特收购一家设备制造商提出的异议的基础上，法庭注意到在收购之前，福特曾帮助制造商检修动力设备，福特对价格也“确有影响”。一家外部企业也许会“在将来的某一天进入，开启引人注目的去集中化进程”，法庭写道，“但这家外部企业选择仅仅待在市场边缘。这是对现有竞争者的威慑。”换句话说，福特通过潜在进入形成的威慑——事实是，合并之前，福特可能已经扩张到了设备制造业内部——已经起到了重要的威胁作用。与之相关联的事，法庭观察到当一家位于竞争市场的企业与一家位于寡头市场的企业合并，这一合并可能导致从一个行业向另一个行业，“传递寡头市场的僵硬结构的后果”，因此“降低（市场）将来去集中化的可能性”。法庭要求福特将设备制造商剥离。1950年代，国会、执法机构与法院都意识到了纵向整合带来的潜在危害之时，芝加哥学派开始怀疑纵向整合具有反竞争效果这一结论。他们主张：通过在企业内部使用行政管理取代市场交易，纵向整合产生了反垄断法应予保护的效率改进。如果合并未能带来效率改进，相对于竞争对手，合并后的企业不享有成本优势，从而不会导致施加进入壁垒的风险。他们进一步主张纵向整合不会影响企业的定价和生产战略，而价格和产出是芝加哥学派分析时运用的主要指标。在这一框架中，只有横向合并会影响竞争，“横向合并会提升市场份额，而纵向整合不会”。芝加哥学派认为对杠杆和排除的顾虑都会产生误导。受制于“单一垄断利润定理”，企业能从一个市场上攫取的利润数额是一定的。即使两件产品需要按固定比例使用，企业也无法通过向相邻的市场扩张来攫取更多的利润。基于这一前提，垄断杠杆不仅不会带来任何竞争方面的问题。并且，由于激发杠杆的只能是效率改进，而非利润增加，杠杆的出现事实上有利于竞争。博克认为：传统的对排除的顾虑没有根据，“通过纵向整合实现掠夺的可能性甚微”。制造商不会偏爱自己的零售子公司，除非这样做成本更低——博克认为，在这样的案例中，歧视会带来效率改进，企业会把这一改进传递给消费者。此外，任何企图给予自有零售商特权的制造商，都需要面对“提供有利可图的替代产品的，铺天盖地，蜂拥而来的进入者”。也就是说，博克的观点是：纵向整合一般不会创造出能够用来提高价格或限制产出的市场势力。在罕有的确实创造了这类市场势力的纵向整合案例中，博克相信合并企业终究会受到潜在的，或已经进入的竞争者的惩罚。考虑到这一点，博克主张：反垄断法对纵向整合的厌恶并不理性，“反对纵向合并的法律，不过是反对效率改进的法律罢了”。随着里根上台，对纵向整合的这一观点成了国家政策。1982年和1984年，司法部与联邦贸易委员会发布了为官员审查横向合并确定大方向的新《合并指南》。1984版《合并指南》特别包含了针对纵向整合的条款。作为全面调整反垄断司法实践的努力的一部分，新的《指南》收窄了允许官员阻止纵向并购的范围。虽然《指南》承认纵向合并可能引发竞争方面的担忧，《指南》的改变事实上构成了对纵向并购的许可。里根在任期间，司法部与联邦贸易委员会从未反对过哪怕一起纵向合并。后来，虽然管理当局重新开始审查纵向并购，芝加哥学派的纵向并购通常不会对竞争造成威胁的观点仍然占据了主导地位。对纵向合并的否决——1960和1970年代的标准做法——在今天变得非常少见。如果在具体案例中，执法机关发现了潜在的损害，执法机关一般会要求采取救济措施或资产剥离，而非阻止整个并购。奥巴马当局对上一个十年两桩最大的并购都采取了这种方法：康卡斯特并购全国广播公司，以及特玛捷收购LiveNation。两桩并购中，消费者都呼吁阻止并购，警告合并将导致单一企业拥有庞大的市场势力。这种程度的市场势力可能用于参与排他性行为、提高消费者价格、削减诸如电视剧本创作者与音乐家等内容制作者的报酬。尽管如此，司法部在附加特定的行为规范条款，要求轻微程度的资产剥离后，最终批准了两桩并购。区法院裁定批准这一决定符合公众利益。 现行的反垄断法框架未能把握特定的反竞争危害，因此不足以鼓励真正的竞争——这一缺点在在线平台与数据驱动市场中愈发凸显。这一缺点根植于芝加哥学派的分析框架与利用这一框架评估竞争的过程中。需要注意的是，即使一个人相信反垄断的目标只应是促进消费者福利，现行框架也未能实现目的。尤其需要关注的是：消费者利益不仅包括价格，还包括产品质量、多样性与创新。保护这些长期利益，需要一个比指导当前实践的“消费者福利”内涵更加厚重的概念。更重要的一点：对消费者福利过分的关注陷入了误区。法律史告诉我们：国内通过反垄断法，是为了促进政治经济各相关方的利益——包括工人的利益、制造商的利益、企业家的利益和公民的利益，而对消费者福利的过度关注背叛了这一点。这也错误地用计算相关结果（比方说，从物质层面看，消费者的处境是不是更好了）的方法取代了评估竞争过程与结构（比方说，权力是不是足够分散，足以维持市场充分竞争）的方法。反垄断法与竞争政策的目标应该是竞争市场，而非福利。通过将目光重新转移到过程与结构之上，这一方法将会忠实于反垄断领域主要法律的历史。这也会促进事实层面上的竞争——而非像现行框架一样，忽视了市场势力的集中，冒了排斥真正的竞争的风险。1. 价格和产出的变化不能完全反映消费者福利受到的所有威胁如同第一部分谈到的，现代准则假定保护消费和利益是反垄断法的唯一目的，但基于消费者福利的方法的范围太过狭窄。根据法律史和大量学者的研究，这一方法也违背了国会的立法意图。我在本文中主张：占主导地位的互联网平台生动地展示了基于消费者福利的分析框架的缺点，我们应该抛弃这一框架。特别要指出的是：即使相信保护消费者利益应该是最优先的目标，现行框架也没能做到这一点。着眼于价格与产出的方式很大程度上忽视了是否存在市场势力，以及市场势力如何获得。这一方式将干预延迟到市场势力得到实施之后，损害了反垄断执法的效力。换句话说，将对竞争的损害与高价格和/或低产出挂钩——同时忽视导致市场势力的市场结构与竞争过程——将干预措施限制在企业已经获得了足以扭曲竞争的主导地位之后。这一方法误入了歧途，原因在于：促进竞争的措施更容易在市场可能变得缺乏竞争之际，而非市场已经缺乏竞争之后发挥作用。反垄断法反映了这一认识，要求执法者在“露出苗头”时就停止对竞争施加的潜在限制。但芝加哥学派对假阳性的敌意——以及对市场势力与高集中度共同反映与创造了效率改进的笃信——既削弱了这一准则，也削弱了执法整体的力度。实际上，执法者基本已经抛弃了关于垄断的第二条——这条法律要求评估一家企业如何聚集与行使市场势力。在过去，这一法律常常现身于针对产业结构的调查中。转向主要依赖价格与产出等度量标准，导致执法当局承担了以下风险：忽视对竞争的结构性削弱，直到这一问题变得难以有效地解决。这一转向损害了消费者福利。实际上，有越来越多的证据说明：消费者福利准则导致了更高的价格和更少的效率，与本身目标南辕北辙。准则同时还加剧了初创企业增长的减缓、企业家机会的减少与经济的停滞。消费者的长期利益包含产品质量、多样性与产品革新——促进这些因素最好的办法就是充满活力的竞争过程与开放的市场。相反，容许高度集中的市场结构长期存续危害了这些长期利益，处于缺乏竞争的市场上的企业毋需为改善老产品的质量而竞争，也不需要修修补补来创造新产品。即使我们将消费者福利当作反垄断法的基石，保证一个充满竞争的环境——其中一部分，是观察市场如何组织——也仍然是关键。实证研究发现基于消费者福利的分析框架导致了更高的价格——这与其本身目标背道而驰——这支持我们去寻找一种新的方法。法律史说明了一点：“国会并非为保护消费者利益”而设计《谢尔曼法》。国会通过《谢尔曼法》，是为了驾驭19世纪末期出现的大型商业组织托拉斯的庞大势力。出于对市场势力集中的担忧，反垄断法意在分散市场势力。从这一意义上来讲，反垄断法“受原则的指导”。这项法案是为了“促进多样性与市场进入，反对高集中度与市场势力滥用”。宽广的视角比任何单一的目标都更切中肯綮。当国会在1890年通过《谢尔曼法》时，参议院约翰·谢尔曼称之为“权利法案、自由宪章”，强调法案的政治含义。他在参议院发言称：“如果我们无法忍受作为政治势力的国王，我们也不该忍受任何一位，掌控着任何一种生活必需品的生产、运输与销售的国王。如果我们不愿对一位帝王屈服，我们也不应该对任何一位拥有阻止竞争、固定任何一种商品价格的贸易的独裁者屈服。”也就是说，开放市场，以及使市场免受产业帝王管辖，对自由而言攸关生死。对经济实力的积聚导致政治实力积聚的理解，同样启发了这一视角：“（托拉斯）哺育了反民主的政治压力。”经济实力的积聚，导致一小撮人积累不成比例的巨额财富，这些财富可以用来影响政府。这一点也可能通过允许“经济领域的少数人自由行使权利”来“控制整体的福利”而实现，损害个人与商业的自由。在《谢尔曼法》的开篇，参议院乔治霍尔警示大家，垄断“本身就是对民主制度的威胁”。这一视角照顾到了多元的群体。比方说，竞争政策可以防止大企业以垄断利润的形式，从制造商和消费者处攫取财富。参议院谢尔曼举例，描述垄断企业的定价过高是“导致民众贫困的扭曲”，而参议院理查德·柯克则指称垄断企业是“强盗”。参议院约翰·赫尔德宣布“托拉斯从民众那里盗窃了数以百万计的钱财”，众议院埃兹拉·泰勒注意到牛肉托拉斯“一头吃农民，一头吃消费者”。按参议院詹姆斯·乔治的说法：“他们通过扭曲市场，肥了自己，苦了民众。”值得注意的是，对财富转移的关注不完全是出于经济视角。在《谢尔曼法》通过之前，美国整体的价格水平保持平稳，还有轻微的下降。如果高价是唯一的考量，国会的注意力应该会放在那些价格高企或保持上涨的行业。而国会选择谴责不公平的再分配这一点，说明有别的因素在起作用——或者说，公众的愤怒更多是出于财富遭攫取的方式，而非财富减少本身。又或者说，虽然损害以经济效应的形式体现出来——体现为财富的转移——不满的根源终究是政治因素。另一项截然不同的目标是保持开放的市场，确保初创企业与新生企业家能够以相对公平的地位竞争。多名国会议员为《联邦贸易委员会法》奔走，因为这一法案能够帮助小企业。参议院詹姆斯·里德明确表示国会通过这一法律的目的是保证市场对独立企业保持开放。在讨论《谢尔曼法》时，参议院乔治悲叹道，如果允许大企业不受限制地增长，这会“摧毁所有的小生意人，摧毁所有的小有产者，摧毁所有的小企业”。直到1950年代，法院和执法者仍在应用反垄断法来促进这些多元化的目标。尽管执法的动力与进程各有不同，当时确实存在布兰戴斯大法官称之为保护“产业自由”的广泛共识。这一目标的关键是认识到私人权力的过度集中造成了公共层面的威胁，导致集体的结果屈从于少数人的利益。道格拉斯大法官写道：“控制经济的权力应该由人民选出的代表，而非工业寡头来掌控。”分散这些权力，能够保证“人民的福祉不至于仰赖少数自命不凡者，不至受制于他们的一时心血来潮或奇思妙想，不至屈从于他们的政治偏见，不至依赖于他们的情绪是否稳定”。如第一部分所述，芝加哥学派颠覆了这些传统方法，认定反垄断法的唯一目的即是消费者福利，而实现这一目的的最好办法是提升经济效率。值得一提的是，少数名声卓著的自由主义者——比如约翰·加尔布雷思——也认可这一观点，认可集中。在1970年代的恶性通货膨胀之前，拉尔夫·纳德尔和其他消费者权益代表也开始支持以降低价格为中心的反垄断法体系，与芝加哥学派的观点一致。通过将反垄断法导向物质的而非政治的方向，新古典学派及其批评者热情地拥抱集中，而非竞争。反垄断法只盯着消费者福利是一个错误。首先，这背弃了立法的意图。国会立法的意图很清楚：使经济力量不至于过度集中。这一意图支持多元化的目标，包括保持市场的开放、保护制造商与消费者免受垄断的凌虐，以及分散政治与经济层面的控制权。其次，将目光集中于消费者福利，忽视了过度集中危害我们的其他方式——比方说，使企业能够挤压供应商和制造商、危害系统稳定性（譬如，允许企业“大而不能倒”）、损害媒体多样性，等等。保护这些利益，要求反垄断法的分析框架关注竞争过程的中立，以及市场结构的开放。消费者福利是反垄断法的唯一目标，这一观点至少存在以下两点问题。首先，如本文第二部分第2小节所述，这一点违背了立法精神——国会通过反垄断法，是为了遏制私人力量的过度集中。国会意识到这一目标有助保护多元化的利益，而仅仅关注消费者福利忽视了这一点。其次，通过采纳消费者福利这一新的目标，芝加哥学派将分析的重点从过程——对分析竞争而言不可或缺，转向了结果——或者说，消费者福利。换句话说，计算（价格上升了吗？）取代了对结构的关注（市场势力的分散程度，是否足以保持一个竞争性的市场？）。这一新方法不足以培植真正的竞争，而在线平台这一案例放大了这一失败。反垄断准则的演化体现了定义内涵的变动。例如，掠夺性定价中对补偿的要求，就反映了这样的思想：只有在掠夺者最终能向消费者收取高于竞争水平的价格时，掠夺者才损害了竞争。这一逻辑对过程与结构充耳不闻，主要通过对价格与产出的影响来衡量竞争的健康程度。对纵向整合而言亦是如此。当前关于整合的观点，大多在假设中去掉了进入壁垒这个反映结构的因素，同时假设合并后企业享有的任何优势都源于效率改进。从更一般的层面看，现代反垄断准则假定市场势力本身并不一定有害，市场势力可能是效率改进的结果，本身也可能导致效率改进。实践中，除非导致价格上升或产出削减，否则市场势力是良性的，这一观点同样更多地看重视野狭隘的计算，而非思考竞争的过程。也就是说，这种方法将危害单纯等同于企业是否选择通过价格工具来行使市场势力，忽视了企业是否已经培育起了市场势力，以及企业是不是以其他方式扭曲了竞争过程。而且，允许企业聚集市场势力，导致在市场势力最终实施之际，对市场势力的准确审查变得更加困难。企业可以用许多不会直接导致短期价格或产出效应的手段行使市场势力，以多种形式扭曲竞争。我主张：关注竞争过程与市场结构，是更好的理解竞争的方法。在主张关注市场结构时，我并不是说要完全回归到传统的结构——行为—绩效范式，而是说如果在评估竞争时缺乏对结构的理解，结果是误导性的。这是因为，竞争最好的的“守护者”就是竞争过程，而一个市场是否竞争，这个问题的答案与这个市场的结构如何——如果不是仅仅由结构来决定的话——紧密相连。也就是说，比起衡量福利，分析竞争过程与市场结构能帮助我们更好地理解竞争的状态。此外，正如本文第二部分第2小节所述，通过保持市场竞争，这种新的方法能够更好地保护那些国会希望保护的利益。这些利益的基石是所有权与控制权的分散——最终是个结构的问题。培育竞争过程也减少了监管介入的需要。关注过程要求政府去创造良好的环境，而不是直接干预生产决策或市场结果。实践中，采取这一方法意味着评估一系列能帮助我们理解竞争过程中立性与市场开放性的因素。这些因素包括：（1）进入壁垒；（2）利益冲突；（3）是否出现了产业把关者与产业瓶颈；（4）对数据的使用与控制；（5）议价能力的动态变化。对这些因素的深入分析，包含对市场结构如何，以及企业是否已经获得了足以扭曲竞争结果的市场势力的评估。这些因素包含的关键问题包括：企业参与了哪些行业，这些行业之间如何互动？市场结构是否制造了相互依存，或者市场结构是否反映了相互依存？是否已经出现了作为把关人的、占据支配地位的厂商，这是否导致扭曲竞争的风险？面对在线平台这种新情况——特别是考虑到数据的作用及其承担的角色之后，当基于价格的度量不足以捕捉市场的动态变化时，关注结构问题与竞争过程，就显得尤为重要。越来越多的沟通和商业活动通过在线平台展开，非常有必要保证我们的分析框架适用于分析这些市场中实际开展的竞争。接下来，我会从多个角度分析亚马逊的市场势力，追溯亚马逊增长的源泉，分析亚马逊的支配地位的影响。通过结构与过程的角度分析这些问题，能帮助我们理解亚马逊的战略，弄清楚亚马逊对竞争的负面影响。 商业战略中的两点要素，帮助亚马逊在在线平台领域确立了支配地位：以放弃利润为代价，承担持续的亏损，保持激进的投资战略；跨行业整合。战略的这两点各自都很重要，相互紧密联系——实际上，放弃一部分回报，亚马逊才有可能向这么多领域扩张。这一战略——牺牲短期回报，追求市场份额——与芝加哥学派对市场参与者理性、追求利润的假定不符。更重要的是，考虑到亚马逊在深度亏损时仍坚持整合行业，为了完全理解亚马逊、完全理解亚马逊正在积聚的结构力量，我们必须将亚马逊看作一个整合的实体。仅仅通过考虑一个单独的行业，考察这个行业里的价格来理解亚马逊的市场角色，会忽略以下两点：（1）企业支配地位的真实形态；（2）企业将一个行业的优势地位向另一个行业传导的能力。近期，亚马逊开始持续报告正的利润，大部分来自网络服务与云计算。亚马逊的北美零售业利润微薄，全球零售业仍在亏本运转。但是，过去的二十年，亏损——而非利润——是亚马逊的主旋律。截至2013年，亚马逊只在一半的会计季度期间实现了正的净收入。即使是这些季度，考虑到企业同期的大幅增长，亚马逊的利润也极其微薄。和亚马逊对利润缺乏兴趣一样令人吃惊的，要数投资者对亚马逊的热情。除了2014年的少数几个季度，尽管亚马逊一直在亏损，股东还是不停地投入大把大把的金钱。故事情节的走向一般是这样的：亚马逊的报表报告了亏损，而亚马逊的股价一路上扬。正如一位分析师对《纽约时报》所言：“无论从哪个角度看，亚马逊的股价和实际表现都没啥相关性。”分析师和记者连篇累牍地分析这个现象。在一家发行量很大的邮报上，一位评论员打趣道：“我能想到最好的解释，就是亚马逊是一家投资机构为促进消费者福祉而运营的慈善机构。”从另一角度看，这个谜题本身就不存在：亚马逊的发展轨迹，体现的是贝佐斯一以贯之的商业哲学。在给股东的第一封信中，贝佐斯写道：“我们相信，对我们的成功，最根本的反映就是我们长期内创造的股东价值。这一价值，是我们扩展和稳固我们现有的商业领导地位的能力的直接反映……我们首先用最能反映我们的市场领导地位的指标评估自己：顾客数量和收益的增长，顾客复购率，以及品牌的力量。我们过去曾激进地投资。将来，为了扩大我们的顾客群体、扩展我们的品牌基础、迈向建立持久特权的目标，我们仍将激进地投资。”也就是说，亚马逊商业模式的基础是扩大规模。为了扩大规模，企业把增长放在首要地位。在这一战略中，激进的投资是关键，即便这意味着大幅降价，或者投入百万千万的资金来扩张，使得亚马逊成为消费者一站式购物的首选。贝佐斯警告这一战略意味着亚马逊“会和其他企业侧重于不同的目标，做出不一样的决定”，“在这一阶段，我们选择将增长摆在首要地位，因为我们相信规模，对于实现亚马逊商业模式的潜力是最重要的”。对“市场领导地位”的笃信（在贝佐斯的这封短信中，这个词出现了六次），显示亚马逊有意愿占据主导地位。此外，很多标准都显示：亚马逊已经成功了。年复一年，亚马逊收益的增长都遥遥领先于其他在线零售商。虽然诸如沃尔玛、西尔斯百货、梅西百货等大型竞争者也在努力推广在线业务，没有一家竞争对手能够从亚马逊那儿夺回市场份额。亚马逊建立市场地位的关键一环是企业的忠诚会员计划——亚马逊prime。亚马逊对此投资甚巨。自2005年开始，只需要交79美元，亚马逊prime就会为消费者提供无限制的两日内送达服务。后来，亚马逊又开始将prime与其他产品与服务捆绑，例如电子书、音乐视频等流媒体、以及一日或当日内送达服务。现在，Prime已经成为驱动零售增长的最主要因素。亚马逊没有透露prime用户的具体数字，但分析师认为prime的用户数量已经达到了6300万——比2015年增长了1900万。2011—2013年间，prime用户数量翻番；分析师认为到2017年，这个数字很可能再翻一番。到2020年，预计会有一半的美国家庭成为prime会员。和其他项目一样，亚马逊在prime项目上以亏本为代价，换取用户数量的增长。据估计，2011年时，亚马逊每年至少要为每位prime用户投入90美元——递送服务方面55美元，影音产品方面35美元——因此，每位prime会员每年至少带来11美元的亏损。一位亚马逊的专家估计：亚马逊每年在prime项目上净亏损10亿—20亿美元。鉴于亚马逊为了加快prime会员的配送服务，仍然在仓储、配送与车辆设备等方面大手笔投入，这一项目的成本仍在增加——而这些开支一般都会导致账面上的亏损。即使亏损数额如此之大——也许正是因为这些亏损——prime项目仍然被认为是亚马逊在线零售业增长的核心。据分析师的报告，成为prime会员后，顾客在亚马逊的购物额增长了150%。Prime会员占据了美国亚马逊客户的47%。Prime会员在亚马逊网站的消费也更多——年平均达1500美元，而非prime会员每年只消费625美元。商业专家注意到，通过免费递送服务，prime项目“成功地帮消费者解决了在线购物中最大的负担”。此外，年费会驱动消费者为了最大化投资回报而增加在亚马逊的消费。结果，亚马逊的prime用户一方面更频繁地在亚马逊消费，另一面也减少了在其他平台的消费。“（63%的）亚马逊prime用户每次浏览网站至少会买一件产品”，而非prime用户，这个比例是13%。对沃尔玛和塔吉特，这个数字分别是5%和2%。研究显示在同一次购物中，不到1%的亚马逊prime用户会考虑亚马逊之外的购物网站，而非prime用户，同时考虑亚马逊和塔吉特的比例是prime用户的八倍有余。在prime团队工作的一名亚马逊前雇员称：“这不是79美元的事。这完全改变了用户，他们不会再到别家买东西了。”从这个角度看，亚马逊prime项目确实非常成功。2014年，亚马逊将prime会员的年费调高至99美元。涨价确实激怒了一部分用户，但调查显示：95%的prime会员说无论如何，他们一定，或很可能会为会员续费。这说明亚马逊确实留住了许多用户，同时没有竞争者能够以更低的价格，提供相近的服务。然而，这一点可能也说明了在线平台的模式通常具有黏性。虽然在线服务领域的竞争看起来很激烈，“仅仅是鼠标点一下的事”，但针对行为模式的研究说明：更换服务网站的“转换成本”实际上可能非常高。无疑，亚马逊的支配地位，部分得益于作为大规模电子商务先行者的先发优势。但在几个关键的方面，亚马逊是通过大幅削价与大手笔投入运营扩张，来确立支配地位的——两种手段都是以利润为代价。亚马逊愿意牺牲利润换取增长，这一事实削弱了现行掠夺性定价准则的一项基础假定：掠夺性定价不理性，因为企业更重视利润，而非增长。从这一角度看，亚马逊的战略允许亚马逊在不触碰掠夺性定价相关法律的前提下，运用掠夺性定价的手段。亚马逊战略的另一关键因素——部分由于亚马逊能够在承担损失的前提下保持增长——是激进地向不同行业扩张。亚马逊不仅是零售商，它还是市场平台、物流和递送网络、支付和信贷服务提供者、拍卖行、主要的出版商、影视节目制作者、时尚设计者、硬件制造者、领先的云服务平台和计算能力拥有者。亚马逊向这些行业的扩张，大多通过收购现有企业进行。参与诸多彼此关联的行业意味着在许多时候，亚马逊的竞争对手也是亚马逊的客户。比方说，与亚马逊竞争销售额的零售商可能在使用亚马逊的物流服务，而与亚马逊在制作与提供内容方面竞争的媒体企业可能在使用亚马逊的平台或云服务。这一安排直接导致了利益冲突，亚马逊可以借助这一点为自家，而非竞争者的产品提供优势地位。非常关键的一点是：亚马逊不仅仅在跨行业整合，它还开始成为整个互联网经济的基础设施中枢。报告显示这是贝佐斯最开始的想法的一部分。根据亚马逊早期员工的说法，当CEO创立这家企业时，“他的深层目标更多地是建起对电子商务必不可少的设施，而非仅仅建立一家在线书店或在线商城”。换句话说，贝佐斯的目标客户不仅包括终端的消费者，还包括其他商户。亚马逊控制着对整个互联网经济至关重要的基础设施——以一种新进入者很难复制或与之竞争的方式。这赋予亚马逊相对其竞争对手关键的优势：亚马逊的竞争者依赖亚马逊。和亚马逊愿意承担亏损一样，亚马逊市场势力的这一特点迷惑了现行的反垄断分析方法——这一方法假定了理性企业会设法将对手逐出市场。亚马逊的做法更高明。通过使自己变得对在线商务不可替代，亚马逊享受着竞争对手业务带来的好处，即使亚马逊自己正在和这些对手竞争。此外，亚马逊可能借助自己服务提供商的身份，从竞争对手那里采集信息。这一点进一步增强了亚马逊相对其对手的优势，也让亚马逊能进一步扩张自己的支配地位。 亚马逊控制了当前美国电子商务市场46%的份额。亚马逊不仅是主要零售商中增速最快的一家，它的增长甚至比整个电子商务市场的增长都要快。2010年时，亚马逊有33700名雇员；2016年时，这个数字增加到268900。亚马逊在最近才进入的行业也很成功。比方说，亚马逊估计“未来五年内，公司在美国服装市场的份额会是现在的三倍”。最近，亚马逊的服装销售额增长了11亿美元——而同期其他六家最大的美国服装店销量下降了5000万美元。这些数字分开看已足以让人畏惧，但还不足以反映亚马逊的地位和势力的全部。亚马逊承担损失、以利润为代价激进扩张的决心，以及跨行业的整合，共同塑造了亚马逊在市场结构中的支配地位。在这一部分，我会详述几个能够说明亚马逊通过何种手段建立支配地位的例子。这些例子——亚马逊在电子书市场的战略，以及亚马逊与独立在线零售商的战争——主要关注掠夺性定价的实践。这些案例揭示了亚马逊即使不提高亏损产品的价格，也能从掠夺性定价中获利的方式；包括亚马逊配送和亚马逊市场在内的其他例子，展示了亚马逊如何成为一家为物理配送与电子商务提供基础设施的企业，以及这些纵向整合如何与市场竞争相关联；这些案例突出了亚马逊是如何利用自己基础设施提供者的地位，推进其他领域的业务；最后，这些案例还阐明了很高的进入壁垒如何阻却亚马逊的潜在竞争者进入这些行业，如何在可见的未来之内锁定亚马逊的主导地位。这四点因素共同唤起了对现行反垄断政策能否反映及处理亚马逊，以及其他占据主导地位的在线平台对竞争带来的威胁的忧虑。1. 低于成本的畅销书价格，以及现行补偿分析的局限亚马逊通过对畅销书低于成本定价进入市场。虽然这一定价策略帮助亚马逊在电子书市场建立了主导地位，政府却重点关注电子书市场整体的盈利能力，认为亚马逊对畅销书的定价是“亏本销售战略”而非掠夺性定价，将亚马逊的削价行为视为良性竞争。这种对亚马逊行为的反竞争效应的视而不见，源于对在线市场整体以及亚马逊个体战略的误读。此外，对这一案例引出的问题的分析，说明亚马逊可以用现行反垄断分析框架无法捕捉的手段弥补损失。2007年下半年，亚马逊推出自己的电子阅读器Kindle，同时上线新的电子书陈列室。Kindle上市之后，贝佐斯宣布将畅销书价格定在9.99美元，显著低于一般精装本12至30美元的定价。关键点在于，亚马逊从出版商那里买书的批发价并没有下降，亚马逊选择了低于成本的定价。分析师认为亚马逊销售Kindle的价格同样低于制造成本。贝佐斯的计划是仿照苹果成为在线音乐首选平台的方式，主导电子书市场。这一策略奏效了：至2009年，亚马逊统治了电子书零售市场，销售了超过90%的电子书。出于对亚马逊9.99美元的定价，将永久性降低消费者对书籍支付意愿的担忧，出版商设法夺回部分控制权。当苹果开始在线上书店销售电子书时，机会来了。六家最大出版社中的五家引入代理人定价模式——出版商设置最终零售价，苹果获30%分成。这笔交易敲定之后，麦克米兰，六大出版商之一，要求亚马逊也采取这种定价模式。虽然亚马逊起初拒绝，并下架了所有麦克米兰的图书，但亚马逊最后让步，并向消费者解释道：“我们必须屈服，因为麦克米兰垄断了名下出版的图书。”其他出版商跟进，终止了亚马逊以9.99美元定价的权力。2012年，司法部因勾结抬高图书价格起诉出版商与苹果。为了回应对司法部选错了调查对象的指责——是亚马逊的掠夺性定价手段，导致出版商与苹果联合——司法部调查了亚马逊的定价策略，认为“缺乏有说服力的证据”证明亚马逊参与了掠夺性定价。根据政府的观点，“自成立之初，即使是对新书和畅销书给予大幅折扣时，亚马逊的电子书分销业务仍持续获利”。主持区法院审理的科特法官没有支持政府的结论。尽管如此，政府的主张反映了法庭和执法机构用于分析掠夺性定价的主导分析框架——以及框架的问题所在。政府的错误尤其在于：从整体角度分析亚马逊电子书业务是否盈利，以及将亚马逊行为认定为“亏本销售战略”，而非潜在的掠夺性定价。这些误读说明政府未能把握住亚马逊行为中两个重要的方面：（1）企业对基于平台的产品给予大幅折扣，导致垄断能力的风险高于对非平台产品给予折扣的原理；（2）除了对之前打折的书籍抬价，亚马逊还有其他很多办法来补偿亏损。关于第一点，政府主张：由于总体来看，亚马逊的电子书业务盈利，故亚马逊没有实施掠夺性定价。这一观点忽视了即使电子书业务整体盈利，特定范围电子书（比方说，畅销书或者新书）的大幅亏损仍可能损害竞争。司法部将相关市场范围界定为所有电子书的——而非特定品类，如畅销电子书——的做法，是非常错误的：司法部没有意识到，与非平台产品相比，基于平台的产品的经济学理论有明显的不同。结果，司法部是在用分析实体书市场的方法来分析电子书市场。未能意识到实体书与电子书存在区别的后果之一，就是政府与科特法官都认为亚马逊低于成本定价的行为是“亏本销售战略”，而非掠夺性定价。法律没有明确规定亏本销售与掠夺性定价的区别，但区别主要在于低于成本定价的内在性质，尤其是这一行为的幅度与意图。科特法官使用“亏本销售”这个词来表达一下观点：亚马逊的低于成本定价是（a）选择性的，而非普遍性的；（b）意图并非获取垄断力量。而这一观点，亚马逊的意图是增加其他由亚马逊提供的产品的销量，而非驱逐电子书销售的竞争者，或获得提高电子书价格的市场势力。也就是说，由于亚马逊声称其短期目标是销售更多阅读器与电子书——而非打压竞争对手，提高价格——亚马逊的行为应该是亏本销售，而非掠夺性定价。然而，司法部和区法院都遗漏了一点：这一案例中的低于成本定价，以实体书店采取亏本销售也无法实现的方式，扩展和加强了亚马逊的支配地位。与在线购物不同，多次到实体店购物的行为，相互之间不存在必然关联。如果周一，沃尔玛的袜子大减价，而你正好需要买袜子，你可能去沃尔玛，买袜子，然后——因为去都去了——再买点牛奶。沃尔玛的袜子在周一减价这件事，并不必然意味着沃尔玛在周四也会吸引你。你也许会再去一次沃尔玛，因为你知道那里价格一般比较划算，但你之前在沃尔玛买过袜子这件事，本身并不构成再到沃尔玛购物的理由。在线购物不一样。比方说周一的时候，亚马逊上哈珀李的小说大减价，你买了小说，还买了一部Kindle。等到周四，你更有可能会再一次逛亚马逊——而且，这不仅仅是因为你知道那儿买东西更加划算。有几个因素增强了亚马逊的吸引力。首先，和其他电子书销售商一样，亚马逊采取了一种叫“数字权益管理”的机制，限制了能够阅读特定格式电子书的设备类型。通过便宜的电子书吸引读者购买Kindle，也起到了将读者未来的电子书购买锁定在亚马逊的作用。此外，在亚马逊平台购买——甚至仅仅是浏览——电子书，都会向公司提供关于你的阅读习惯或偏好的信息，而亚马逊又可以利用这些数据，来为你定制推荐内容和未来的购买方案。亚马逊的锁定会随着购买次数的增加而强化。即使Barnes 与Noble书店的书籍大降价，读者也不太可能再购买一台Nook，然后从Barnes与Noble买书了。因此，不同之处在于：相比实体店而言，亏本销售在基于平台的电子商务中回报更高——尤其是对电子书这一类数字产品。由于技术层面的特点、个性化的可行性以及个性化带来的价值，相比实体书而言，锁定效应导致了在电子书领域，初始阶段的销售额具备更高的边际价值。由于对电子商务、数字产品与实体店和实体商品等量齐观，政府与科特法官都没能把握住亚马逊低于成本定价行为的反竞争效应。尽管亚马逊对畅销书的定价方针确实可能导致短期内，亚马逊售出更多的畅销书。这一定价方针同样给予了亚马逊在市场上的支配地位，以及未来提价的能力。在这一案例中，传统的对亏本销售与掠夺性定价的区分，难免有牵强附会之嫌。政府并没有意识到有关平台的经济学理论，意味着对平台销售商品低于成本的定价有利于长期保持市场支配地位；反之，尽管亚马逊事实上已经将先发优势转化为了持续的市场支配地位，政府仍安于产业“充满活力、不停演进”的现状，认为“科技巨人、众多出版商与全国范围内电子书商的出现与持续投资”，导致亚马逊不太可能支配市场。目前，亚马逊控制了接近65%的电子书市场以及接近74%的电子阅读器市场。几年前才进入市场的竞争者也正在从这个市场撤出。索尼已经关闭了美国的电子阅读器商店，也不再向美国市场推出新的电子阅读器。与此同时，Barnes 和Noble对Nook阅读器的投入减少了74%。目前，电子书市场上，还有一战之力的竞争者只剩下了苹果。由于政府通过考察整体是否盈利排除了掠夺性定价，无论是政府还是法院都没有分析补偿问题。考虑到基于现行准则，低于成本定价是否掠夺性定价，会引出企业能否弥补亏损的问题，我们应该用比法院通常使用的，要更明智一些的评估方法，来考察亚马逊能否通过市场支配地位，弥补自身的亏损。最明显的一点：亚马逊既可以通过提升特定品类电子书的价格，也可以通过提升电子书整体的价格来收回畅销书导致的亏损。法庭曾尝试寻找这种市场内跨产品补偿的证据。但是，如同《纽约时报》所述：“全面追踪亚马逊平台上产品价格的变化非常困难”，这意味着任何有关价格趋势的证据都是“道听途说而不系统的”。所以，仍不清楚亚马逊是否提高了电子书价格。如同亚马逊消费者所言：亚马逊上的价格常出现无法解释的大幅波动。这凸显了对亚马逊实施补偿测试的一个根本难题：亚马逊何时、以何种方式提价并不明显。在线商务允许亚马逊以至少两种方法掩盖涨价这一事实：长期剧烈的价格波动以及个性化定价。长期的价格削弱了我们分辨价格趋势的能力。亚马逊还对个体消费者区别定价，这种做法也叫一级价格歧视。目前还没有公认的证据显示亚马逊正在实施个性化定价，但在线零售商常常投入大量资源研究如何实现个性化定价。比方说，2014年全国零售业联盟年会讨论的主题之一，就是如何不在引起消费者剧烈反弹的前提下，引入价格歧视。其中一种办法，是在消费者购买时发放为个人量身打造的优惠券，这样既可以避免让不同消费者看到不同的价格，又可以实现价格歧视的目的。如果包括亚马逊在内的零售商广泛应用价格歧视，每个消费者都需要按照个体看到的价格决策，这进一步削弱了单一价格趋势的概念。现在还不清楚出于补偿测试的目的，我们该如何在这种情况下衡量价格趋势。如果一部分消费者面临高价，一部分面临更低的价格，我们无法得到明确的结论。考虑到亚马逊从数以百万计用户处收集的数据信息的丰富和准确程度，个性化定价不仅是一种假想的权力。审理三菱电机案或布鲁克集团案的法庭，无法想象分辨亚马逊是否提高了电子书价格，以及辨别提价手段有多么困难。确实，实体店也会收集有关顾客购买习惯的数据，寄送个性化的优惠券。但互联网企业能接触到的用户行为——你的鼠标在特定位置停留了多久，在你下单之前商品在购物车里停留了多长时间，还有你经常浏览哪一家时尚博客，然后再到搜索引擎搜索看见的单品——范围极其广阔，几乎不受限制。比起实体店，网上购物体验的定制与个性化程度大大加深——原因正是在线企业能追踪和记录细致入微的行为信息。此外，与实体店——起码每个人看到的价格都一样（即使存在打折）——不同，互联网可以带来彻底的个性化购物体验，导致不再存在一个广泛适用的基准，能够用来衡量价格的涨跌。亚马逊可能选择在哪个产品市场上涨价，这个问题也尚未解决——现行的掠夺性定价准则也忽略了这一问题。法庭通常假定企业会通过在之前亏钱的商品上涨价来弥补亏损，但跨越市场弥补亏损也是可行的战略，对亚马逊这种提供多样化产品与服务的企业更是如此。报告显示亚马逊确实这么做了：2013年，通过对学术书籍及小出版社出版的书籍提价，亚马逊导致了“分两层定价，其中部分书籍的定价超出受众能力范围之外”的风险。虽然亚马逊可能通过实体书的成本加成来弥补电子书上的亏损，法官一般不考虑这种跨市场的补偿。芝加哥学派可能导致了这种疏忽：既然已经假定单一产品市场上的补偿不太可能，那多产品情形中，补偿应该也不可行。尽管现行的掠夺性定价准则只关注通过向消费者提价来弥补亏损，亚马逊也通过向出版商收取更高的费用来补偿。类似Barnes 和Noble这样的大型连锁书店，很早就利用自己的主导地位，对橱窗或前台等陈列位置向出版商收费。亚马逊在电子书市场的主支配地位，则使得亚马逊可以为哪怕是最基本的服务收费。例如，阿歇特与亚马逊上一年更新合同时，亚马逊要求阿歇特为预定按钮、个性化推荐以及亚马逊指派的人员付服务费。根据一名了解内情的人士的说法，亚马逊“对所谓的基本服务的理解非常新颖……他们把所有的服务都掰扯开，然后说如果你需要这项服务，你必须付费”。通过对先前免费的服务收费，亚马逊又开创了新的收入项目。亚马逊得以索取这些费用的市场势力——以及部分弥补了掠夺性定价中的损失——部分根植于通过掠夺性定价培育的市场势力。亚马逊在图书出版业纵向整合这一事实——以及亚马逊因此得以推广自己的内容——给了亚马逊额外的收费能力。任何拒绝收费的出版商，都会看到亚马逊给自家的书待遇更好。这一点反映了我在第四部分第4小节将要提到的利益冲突。Kindle畅销榜有一半是亚马逊自家的书，这一点并不奇怪。尽管现行的反垄断准则未能考虑这一点，亚马逊带给出版商的压力足以引起忧虑。首先，书商的联合——部分源于亚马逊的定价技巧，以及亚马逊向出版社索要更优惠的条件——也引发了出版商的联合。出版商的上一次大联合还要追溯到1990年代——出版社联合起来，应对Barnes 和Noble的冲击——到2000年时，行业形成了“六巨头”的均衡。这一趋势同时损害了作者和读者，作者进入市场的渠道变窄，消费者可选的市场变少。随着亚马逊崛起，主要出版商再次联合——六变五，同时还有进一步联合的传言。其次，和亚马逊做生意的成本日渐上升，这一点颠覆了出版商的商业模式，进一步增大了损害多样性的风险。出版商的传统模式是交叉补贴，用畅销书的利润，补贴严肃作品或者需要大量前期投入的高风险作品。考虑到亚马逊的收费不停增加，出版商坦言自己已经没有能力再负担这么多书籍的投资。最近，在写给司法部的信件中，一群作者指出亚马逊的行为已经“掠夺了图书产业的关键资源，损害了书籍的多样性与质量”。作者注意到为应对亚马逊的收费，出版社削减出版书籍的种类，向名人与畅销书作家的作品倾斜。作者同时发现：“读者越来越难读到内容不落俗套，或离经叛道，或不合主流，或有政治风险的内容了，读者也越来越不容易读到新书，或者籍籍无名者的作品。这使得美国的思想市场陷入贫困。”如果是按芝加哥学派之前的观点——反垄断法在一般意义上推崇多元价值，反掠夺性定价尤其注重多元价值——很容易看出亚马逊行为的危害。按20世纪早期与中期的司法实践，在书籍市场上损害多样性与多元思想会成为政府干预的主要依据。与亚马逊的市场支配地位相关联的政治风险也是应用反垄断法的原因。例如，亚马逊可能会对自己不喜欢的书不利——既可能是为了对出版商施压，也可能是出于政治原因——唤起了对媒体自由的担忧。假如反垄断当局曾经将言论与思想多样性作为分析要素之一，亚马逊的控制程度应该引起警惕。即使是通过最狭窄的“消费者福利”框架来理解，亚马逊通过对出版商收费弥补亏损的尝试也是有害的。市场选择减少、多样性下降，构成对读者的损害。司法部在起诉苹果与出版商一案中对这一点的忽视，表明司法部对掠夺性定价的理解，没能完全把握亚马逊的行为可能带来的损害。亚马逊在电子书市场上低于成本的定价——这导致亚马逊占有了65%的市场份额，这个数字无论如何都不可小觑——在以下几个方面利用了现行的掠夺性定价准则。首先，亚马逊的支配地位，导致亚马逊可以通过提高不知名的书，或实体书的价格的方式弥补亏损。无论是哪种情况，亚马逊都没有通过之前承担亏损的产品（畅销书的电子版）收回损失。因此，法庭不太可能考量或调查这一问题。此外，鉴于价格的持续波动和价格歧视的能力，很难侦查亚马逊的提价行为。最后，亚马逊可以通过向依赖自己销售电子书和实体书的出版商收费弥补亏损，这可能导致书籍质量下降、覆盖面变小。不过，考虑到这是对买方，而非卖方的损害，现在的法院不太可能深入考虑这一点。现行的掠夺性定价分析框架未能捕捉到亚马逊的伎俩对书籍市场带来的危害。2. 收购Quidsi，以及关于进入和退出壁垒的错误假定除了在电子书市场低于成本定价，以建立市场支配地位，亚马逊还利用这一方法对一家主要竞争对手施压，并最终收购了对手。这一案例挑战了现行反垄断法的假定：无法通过掠夺性定价建立市场支配地位。尽管按照理论预测，在线零售业的进入壁垒很低，这一案例说明了实际上，建立成功的平台需要投入大量资金来吸引流量。最后，亚马逊的行为说明了心理层面的威慑，可以有效地阻遏意图挑战支配企业市场势力的进入者。2008年时，Quidsi是全世界成长最快的电子商务企业之一。Quidsi运营以下几家子公司：Diapers.com（主营婴儿护理）、Soap.com（主营家庭日用品）和BeautyBar.com（主营美容护肤品）。亚马逊在2009年表达了收购Quidsi的兴趣，但Quidsi的创始人拒绝了。Quidsi拒绝亚马逊的提议后不久，亚马逊将纸尿裤和其他婴儿产品大幅降价30%。通过调价，Quidsi的执行官发现亚马逊的定价机器人——“仔细监视其他企业的价格，然后相应调整亚马逊的价格”的软件——正在紧密追踪http：//Diapers.com的标价，并且会在Quidsi调价之后跟进杀价。2010年9月，亚马逊推出了新的服务亚马逊妈咪，提供为期一年的免费两日内送达服务（正常收费是79美元）。消费者还可以每月通过“订购省”服务订购纸尿裤，可确保30%的优惠。Quidsi的执行官“计算发现，亚马逊仅仅在纸尿裤这个品类，3个月就将亏损1亿美元。”最终，亚马逊以低于成本的定价吞噬了http：//Diapers.com的增长，Diapers的增长“在亚马逊的价格压力下停滞”。考虑到来自亚马逊的挑战，投资者开始“犹豫是否要向Quidsi追加投资”。由于难以承受与亚马逊的价格战，Quidsi开始接触沃尔玛，商讨出售企业的可能。亚马逊加入谈判，并给出了很高的报价。虽然最后沃尔玛的报价更高，但出于恐惧，Quidsi的执行官还是与亚马逊达成了一致。联邦贸易委员会审查了亚马逊与Quidsi的并购案，认为这一合并不会导致反竞争后果。通过收购Quidsi，亚马逊排除了在线婴儿用品市场一个主要的竞争对手。亚马逊能做到这一点，是由于投资者的资金支持、大幅削价以及大量烧钱——而像Quidsi这样的小型初创企业，压根无法承担这种成本。在赶走主要竞争对手——为此已经花掉数千万金钱——之后，亚马逊开始涨价。收购Quidsi一年后的2011年1月，亚马逊妈咪停止了新会员注册。虽然项目后来重新开启，亚马逊不停缩减折扣，取消优惠的购买条件。2012年2月，之前30%的折扣减少为20%。为期一年的免费速递也缩水为三个月。2014年1月，亚马逊再次涨价：每月购买超过四件产品的会员不再享受20%的优惠。项目最畅销的商品之一——婴儿湿纸巾，优惠缩小到5%。一位记者总结了这一系列的变化：“亚马逊妈咪这个项目，远没有2010年刚引入的时候慷慨了。”顾客在在线论坛抱怨亚马逊的改变，有几位用户说以后不再到亚马逊买东西，重新用Diapers.com——其他人指出这已经不可能了。通过一系列战略，亚马逊在婴儿用品市场占据了强有力的支配地位。当代理论认为不可能通过掠夺性定价吞并竞争者，亚马逊的实践与此截然相反。博克在《反托拉斯悖论》中写道：“现行的横向合并法律导致最终，掠夺者不可能吞并其竞争对手。为了达到掠夺者的目的，合并必须创设垄断。”他还认为法律“将会阻止使掠夺有利可图的垄断”。博克认为：在进入成本较低的行业，其他竞争者始终有可能再次进入这一点，导致掠夺性策略无法奏效，“可以很快地将一家鞋店逐出市场，但再次进入市场也会一样迅速”；在进入成本高的行业，竞争者不太可能退出，因为这要求管理层相信掠夺性战略已经让他们的投入变得没有价值。比方说，“包含专用设施的铁路行业很难进入，但由于铁路设施很难用于其他行业，很难赶走掠夺性战略的潜在受损者”。和在线婴儿产品市场更相似的，是鞋店还是铁路行业？考虑到不存在什么有型的障碍，进入婴儿产品应该很容易：不像铁路，在线销售婴儿产品，不需要大额投资或很高的固定成本。但是，在线零售业的经济理论和传统的鞋店大有区别。由于作为一家独立的在线零售商，吸引流量和销量都需要付出很高的搜寻成本，绝大部分在线零售都在平台上进行，这是联络买家和卖家的中心地带。因此，一家想要成功进入的纸尿裤零售商，实际上要么得承担新建独立平台的成本，要么具有强有力的品牌，能够从现有的平台吸引流量。几位评论家都已经观察到：考虑到先行者在数据收集和网络效应方面具备的先发优势，在线平台要成功维持进入，面临的壁垒实际上非常高。此外，博克假设铁路行业存在的高退出壁垒——顾名思义，管理者要认为他们的设备就是一堆破铜烂铁——在在线平台上并不存在。在线平台的投资，不在于也许需要重新利用的物理设备，而在于诸如品牌认可度一类的无形资产。比起在同一条线路上竞争的铁路运营商，作为竞争对手的平台或零售商，吸收这类无形资产要容易得多。也就是说，类似Quidsi这样的在线平台，既面临着类似铁路行业的高进入成本，又面临着类似实体店的低退出成本——无论是博克还是法院，都没有考虑这一点。法院也倾向于低估心理层面的威慑力对驱逐竞争者的作用。亚马逊和Quidsi的案例清晰地昭告潜在竞争者——要明白，除非创业公司的资金经得起一场与亚马逊的贴身肉搏，否则，还是不要进入更划算。即使亚马逊后来已经提高了妈咪项目的价格，近期，这一行业也没有新进入者企图挑战亚马逊。这一点说明：威慑力也可以构成实际存在的壁垒的一部分。作为全世界最大的在线零售商，亚马逊是许多在线购物者的第一站：研究表明有44%的消费者“直奔亚马逊搜索商品”。此外，亚马逊收集了大量关于用户浏览与搜索历史的数据，可以为潜在竞争者创造一个类似于面对谷歌时会遇到的难题：“新进入者不可逾越的壁垒。”虽然，至少有一家初创企业打着挑战亚马逊的主意开店，企业的创始人最近还是把企业卖给了沃尔玛——这一行动说明仅有现存的这些商业巨头才能对抗亚马逊。然而，即使是这种观点也不牢靠。虽然类似塔吉特这样的现存的实体销售巨头一直尝试通过折扣与低配送费招徕在线消费者，亚马逊仍然把持着在线婴儿产品市场。虽然亚马逊通过大幅降价与巨额亏损销售，在这一市场建立了支配地位，亚马逊的行动没有招来掠夺性定价调查。部分原因是占主导地位的理论假定——类似博克的分析——任何时候支配企业开始收取垄断价格，市场进入壁垒都足以容许新竞争者的出现。在这一案例中，亚马逊通过削减折扣提价、（至少是暂时地）拒绝开放项目注册。即使企业受到未满足需求的诱惑，产生进入的想法，仍有几点因素会以现行准则无法覆盖的方式阻止企业这么做。理论上，既然毋需可观的固定成本，任何人都可以开设在线商店，在线零售业进入成本不高。但实际上，成功进入在线市场极具挑战性，需要可观的前提投入。要么建立足够的品牌知名度，将用户吸引到独立的站点；要么使用可能导致其他反竞争问题的平台，比如亚马逊或易趣。结果，大部分独立销售商选择通过亚马逊销售——尽管这冒着危及销售商自己生意的风险。即使亚马逊提价，也没有竞争对手出现，这一事实确定了现行反垄断准则依赖的假设。亚马逊与Quidsi的案例表明：得益于承受亏损的决心，亚马逊成功地通过低于成本定价，建立了在线零售市场的支配地位。亚马逊已经成功将在线零售市场的主导地位转化为配送行业强大的议价能力，藉此确保由第三方物流企业达成的有利协定。这又导致亚马逊可以通过提供“亚马逊配送”服务以及建设自有的配送设施，进一步强化自身相对于其他零售商的支配地位。这说明了企业如何成功向其他行业传导平台的支配地位，导致反竞争的后果。零售行业只能面对两个令人不快的后果：要么顶着劣势，与亚马逊竞争；要么依赖亚马逊，依赖竞争对手提供的配送和物流服务。随着亚马逊扩展在电子商务市场的份额——这也扩大了整个电子商务市场的规模，亚马逊也开始成为物流行业的重要组成部分。例如，2015年，仅美国快递就从亚马逊承揽了10亿美元的生意。亚马逊占这些物流企业生意的份额日益上升，这一事实给了亚马逊要求降低费率的议价能力。据估计，亚马逊能拿到相当于正常价格70%的折扣。物流企业通过向独立销售商提价来弥补给亚马逊的折扣，这一现象最近被学者命名为“水床效应”。“水床效应的出现，可能以赋予具备市场势力的买家双重优势的方式，进一步扭曲竞争。双重优势，一是买家获得更优惠的条款，二是买家的竞争对手购买成本上升。这既是强势买家的良性循环，也是弱势买家的恶性循环。”亚马逊为这一双重优势加上了第三点：在商业机会中利用竞争对手的弱点。2006年，亚马逊引入了为独立销售商提供物流和配送服务的“亚马逊配送”。签署“亚马逊配送”服务协定的商家将货物存放于亚马逊的库房，由亚马逊为所有订单打包、送货、提供售后服务。通过亚马逊配送的产品可以享受亚马逊prime的服务——也就是说，根据运单提供免费递送或免费的两日内送达服务。由于许多在亚马逊销售的商家是亚马逊自营的零售部分及prime项目的竞争对手，使用“亚马逊配送”可以改善商家竞争时面临的不利局面。但是，部分原因在于，美国快递和联邦快递对独立销售商收取的费率上升——起因恰是亚马逊的支配地位——亚马逊才能引导商家使用自己新的物流服务。很多时候，由于亚马逊依赖其他快递公司，通过“亚马逊递送”运输的订单还是由美国快递及联邦快递承运。但是，由于亚马逊提供独立销售商自己难以获得的折扣，对这些商家而言，通过亚马逊递送比直接通过美国快递或联邦快递更便宜。通过零售行业的市场支配地位，亚马逊成功推广了自己新的物流业务，将这一业务植入竞争者日常经营之中。通过突袭，在递送服务行业站稳脚跟之后，亚马逊陆续建设起了一个物流帝国。亚马逊通过建造物流设施进一步缩短了递送时间，抬高了进入成本。此外，亚马逊能够快速建设广泛的物流设施集群，依赖于企业激进投资的能力。自2010年以来，亚马逊已经在仓储建设方面投入了139亿美元。仅2015年，亚马逊递送服务就花费115亿美元。亚马逊已经启用了超过180家仓库、28个分检中心、59个分派包裹给基层快递员的配送站以及65个prime坞。据分析师估计：亚马逊的物流网络，距离31%的人口车程不足20分钟，距离60%的当日送达核心区不足20英里。不断扩张的物流中心——每一个都坐落在主要城市区内部或邻近地带——允许亚马逊为部分区域提供一小时送达服务，为另一部分地区提供当日送达服务（对prime会员免费）。尽管有几家竞争对手开始进入物流市场，与prime递送竞争，其中一部分已经选择退缩。正如分析师所言：“亚马逊已经证明了竞争者很难模仿自己的模式。”最近，亚马逊也开始向卡车行业扩张。去年12月，亚马逊宣布计划铺设数千辆半挂式卡车。考虑到亚马逊一直设法加快向顾客配送商品的速度，此举将进一步增强亚马逊在递送领域的支配地位。亚马逊目前拥有四千部挂式卡车，还和集装箱船、飞机、无人机签署了运输协定。截至2016年10月，亚马逊至少租赁了40架飞机。尽管亚马逊声明目标仅仅是补充目前依赖于其他物流公司的运力，无意取代物流公司，亚马逊前员工称亚马逊的长远目标是绕开联邦快递和美国快递。亚马逊利用在线零售行业的支配地位，纵向进入物流行业的方法带来以下几点启示：首先，这是企业如何利用一个行业的支配地位，在另一行业也建立起支配地位的教科书般的例子。当然，这一过程未必本身就反竞争。然后，亚马逊的案例中，应该引起担忧的问题是亚马逊部分是通过自己的议价能力，来实现跨行业的竞争优势。由于亚马逊可以向联邦快递和美国快递要求大幅折扣，其他商家则面临高昂的价格——这使得亚马逊可以将这些商家导向自己新的业务。由于忽视了诸如议价能力在内的结构性要素，现代反垄断准则无法处理这类对竞争市场的损害。其次，亚马逊通过包括捆绑销售在内的排他性行为以及建立进入壁垒，跨越在线零售与物流两个行业，利用自己的支配地位。也就是说，亚马逊对物流行业的扭曲，进一步对零售行业造成了反竞争效应。比方说，比起不使用“亚马逊配送”服务的商家，使用服务的商家在亚马逊搜索结果中排名更高的可能性更大。这意味着亚马逊将商家是否使用亚马逊的递送服务，与商家从零售平台接收的结果相捆绑。在利用自有的物流设施配送时，亚马逊也可以让自营商品的送达时间少于独立零售商货品的送达时间——这是歧视的其中一类，佐证了传统的对纵向整合的忧虑。亚马逊承担亏损、扩张物流容量的能力，也使得亚马逊可以在保持自家商品优先的同时，继续向独立零售商提供比美国快递和联邦快递更快、更便宜的配送服务。与之相关的是：亚马逊向零售行业的扩张，也向芝加哥学派对进入壁垒的狭窄理解提出了挑战。企业承担亏损的能力——之前，通过报告负利润，亚马逊已经从投资者那里获得了许可——是亚马逊在递送和物流行业取得爆发式增长的关键。竞争对手需要巨额投入来匹配亚马逊建设的网络——为了能够竞争——还要提供免费，或低于成本的递送服务。在接受采访时，风险投资者表示没有兴趣投资希望与亚马逊在配送领域竞争的企业。亚马逊承担亏损的能力，为任何无法享受允许亏损这一特权的企业制造了进入壁垒。最后，亚马逊利用prime和“亚马逊配送”的方式，体现了亚马逊如何将自己置于电子商务的中心地位。已有44%在线购物的美国消费者，购物的第一站是亚马逊平台。考虑到流量这点因素，很清晰的一点是：如果想要在电子商务市场成功，独立销售商需要使用亚马逊平台。亚马逊正在与许多将要依赖亚马逊的商家竞争，这一事实导致诸多利益冲突。而亚马逊可以利用这一点，加强自营产品的优势。现行占主导地位的反垄断分析框架，没能意识到亚马逊的支配地位可能导致歧视和进入壁垒。这部分是因为——如同掠夺性定价的分析框架——“消费者福利”框架能反映的主要损害是更高的消费者价格。根据芝加哥学派的解释，亚马逊的纵向整合只可能在亚马逊尝试利用零售和物流行业的支配地位，向消费者收取更高价格时带来损害。亚马逊已经提高了prime项目的价格。但反垄断法执法者还应该考虑这一点：亚马逊对电子商务基础设施的控制正在增强——以及亚马逊利用这一主导地位，扩张和强化新业务的方式。尤其是考虑到亚马逊在在线平台市场日益强化的地位之后，亚马逊同时在商业与物流行业竞争带来的利益冲突，为竞争带来了负面风险。亚马逊的利益削弱了竞争过程的中立特性。数以千计必须依赖亚马逊设施来配送的零售商和店家，日益依赖于它们最大的竞争对手。根据之前的分析，零售与物流领域的纵向整合可能导致亚马逊利用自己跨行业的竞争优势。这将导致潜在的反竞争效应，但现行的反垄断准则无法理解这一点。亚马逊获取在线基础设施的支配地位，尤其是为第三方卖家建立亚马逊市场这一点，和前述过程类似。由于有关亚马逊这方面行为的信息有限，这一部分只能是比较简略的。但是，为了完全反映亚马逊商业战略的反竞争特点，关键的一点，是分析互联网商业之间的纵向整合如何导致了更加复杂的——也是更加令人烦恼的——滥用跨市场优势地位、排除竞争对手的可能性。企业如何利用跨市场优势地位，最清晰的例子是第三方商家销售商品的亚马逊市场。由于亚马逊占有电商流量的相当一部分，小商家发现自己需要依赖亚马逊来吸引买家。这些小商家在亚马逊平台上陈列商品，而亚马逊从小商家收取销售额6%到50%不等的费用。2006年时，有大概100万第三方卖家使用亚马逊平台，这一数字在2015年时增长到超过200万。亚马逊从亚马逊市场获得的收益构成了企业增长的主要部分：亚马逊售出的商品总数中，由第三方卖家售出的比例由2011年的36%，上升到2015年的超过50%。使用亚马逊的第三方卖家意识到使用亚马逊平台束缚了自己。有商户观察到：“如果不在亚马逊经营，你没法成为大卖家，但卖家也很清楚亚马逊也是主要的竞争对手。”有政府证实他们的不安颇有道理。亚马逊似乎把亚马逊市场“当作发掘新品、测试新品销量，以及加强对定价的控制的大型实验室”。尤其需要注意，报道显示“亚马逊利用来自外部卖家的数据做采购决策，意欲和这些卖家削价竞争”，以及给自己的商品“搜索时引入注目的位置”。比如说宠物玩偶的例子：一个第三方卖家通过亚马逊销售的“以美国棒球联盟吉祥物为原型的动物玩偶”。连着几个月，这个卖家每天最多能卖出一百只玩偶。根据报道，“恰好是假期之前，（这位卖家）注意到亚马逊自己开始以同样的价格，销售同样的玩偶，但亚马逊自己的玩偶在网站更引入注目的位置展示。这位卖家的日销量立即下跌到二十。”亚马逊严格按照独立商家的价格来定价，要么严格保持一致，要么干脆定得比一开始引入产品的商家低。亚马逊尝试通过直接联络制造商来击败独立销售商。在另一个案例中，亚马逊通过自己制造来应对畅销的第三方产品。去年，一家已经在亚马逊市场销售一款铝制电脑桌超过十年时间的制造商，发现有一款类似的产品出售，价格只有自己的一半。制造商发现这款产品所属的品牌，是亚马逊2009年来就开始经营的牌子亚马逊基础。一家新闻网站如此介绍这个品牌：一开始，亚马逊日用专注于类似电池和空白DVD的常见商品。“接着，这个自有品牌在几年内保持蛰伏，获取其他成功卖家的数据。”随着这个品牌开始推出更多的产品，很明显的一点是亚马逊在利用“由庞大网店积累的经验，经营一个目前已包括多于3000种产品的自有品牌丛林”。有研究发现：以女装市场为例，亚马逊“开始销售亚马逊市场上，其他卖家引入的爆款的四分之一”。通过以这种方式利用亚马逊市场，亚马逊提振销量的方法带来了风险。第三方卖家承担了引进新品的初始成本和不确定性；一旦成功得到验证，亚马逊只需要发现这些产品，就可以开始销售。这里的反竞争效应非常清楚：亚马逊利用了这一事实，一部分亚马逊的消费者也是亚马逊的客户。这一市场势力的来源包括：（1）作为平台具有的支配地位，确保独立市场有必要使用这个平台；（2）纵向整合——也就是说，既作为销售商销售自营的产品，又是其他商家销售的市场所在；（3）作为互联网企业收集大量数据的能力。需要注意，正是最后一点——对数据的控制——增强了前两点带来的潜在反竞争效应。有证据显示亚马逊相当清楚，且有兴趣利用这些机会。例如，有消息称亚马逊利用来自云服务的信息做投资决定。通过观察初创企业是否增加了对亚马逊云服务的使用，亚马逊可以在早期就对企业潜在的成功几率作出评估。亚马逊已经利用这“科技创业世界唯一的窗户”，投资了几家使用亚马逊云服务的创业公司。亚马逊如何跨越截然不同的行业利用优势地位这一点，显示出法律未能意识到纵向整合何时会损害竞争。这一缺点在在线平台案例中尤为明显：平台既是其他企业的基础设施，又收集可以用来发展其他线上的业务的数据。然而，现行的反垄断法律还在容忍这一事实：通过这一方式，集中控制数据的企业可以把整个市场系统性地往自己这一方倾斜，大幅重塑行业的形态。五 资本市场与平台的经济学原理，如何促进了反竞争的行为与结构
如第四部分所述，亚马逊的行为与结构可能从多个方面，以不会在现行反垄断分析框架下引发调查的方式危害竞争。这一点部分印证了第二部分中，对以“消费者福利”为基准的现行反垄断法的批评。不过，这也反映出反垄断法未能跟上互联网时代。这一部分考察了在线平台是如何否定了现行准则所依赖的部分假定，以及平台如何让部分假定变得更复杂。尤其需要注意的，这一部分考虑了在线平台的经济学原理与商业过程如何激励企业牺牲利润追求增长，以及在线市场与对数据的控制如何导致了新的反竞争行为。对平台市场如何为反垄断分析造成独特的困难这一点，经济学家已经做了详尽的分析。他们尤其强调：考虑到网络外部性与截然不同的价格结构，适用于单边市场中的企业的分析，应用于双边市场时可能完全失效。这些研究通常强调双边市场平台在吸引两侧客户时面临的挑战——一个古老的协调难题：缺乏足够的卖家，就无法招徕足够的买家，反之亦然。经济学倾向于得出这样的结论——考虑到双边市场面临的独特挑战——反垄断应该放过一些原本会被认定为反竞争的行为。对在线平台进行法律分析的理论还比较缺乏。1990年代初，司法部基于《谢尔曼法》第二条对微软发起的调查，仍然是政府最大的一宗涉及双边市场的案件——即使平台已经成为了现代经济的中枢。2011年，司法部开始调查谷歌，部分是由于谷歌利用在搜索引擎市场上的支配地位，强化自身优势，排除其他行业的竞争对手。尽管司法部以不发起任何诉讼的方式结束了调查，据之后泄露的消息，谷歌在三起独立的案件中滥用市场势力。欧盟已经因违反反垄断法对谷歌发起诉讼。从竞争政策的角度看，在线平台最突出的特点就是赢家通吃。这很大程度上是由于网络效应和对数据的控制。这两点都意味着先行者优势会自我强化。结果就是科技平台市场强相遇为少数企业所主导。沃尔玛最近收购的一家企图在在线零售领域挑战亚马逊的初创企业——Jet.com——证明了这一点。网络效应指用户从商品中获得的效用随产品用户数量上升而上升。由于知名度不断积累和加强，存在网络效应的市场倾向形成寡头或垄断结构。例如，亚马逊的用户评论就显示出网络效应：平台上购买和评价产品的用户越多，其他用户能从平台上得到的有用信息就越多。如第四巡回法院所述：“（一旦）支配地位得以建立，由于这类市场的支配地位通常极为牢固，对支配地位的威胁大多来自其他市场。”网络效应可以通过这种方式，成为一种进入壁垒。同时，平台对数据的控制也可以加强自己的地位。获取用户数据，能够让平台更好地测量需求、定制服务。同时，参与到多个市场中，可能让企业能够使用从一个市场收集的数据，促进另一个市场上的生意。第四部分第4小节所述的亚马逊利用亚马逊市场的数据推进自己的零售业务，就是这类过程的例子。对数据的控制，可能让占据支配地位的企业更容易进入新市场。比方说，有报道认为亚马逊可能在广告行业急剧扩张，“利用多年运营电商的过程中积累的丰富的购物数据”。也就是说，对数据的控制也可以构成进入壁垒。在线平台市场，早期的支配地位因网络效应与对数据的控制而加强。因此，希望在在线平台市场竞争的企业，必须把握住这两点。最有效的方法就是追逐市场份额、驱逐竞争对手——即使这样做会牺牲短期利润，因为现时的增长，即是长期利润最好的保证。考虑到这一过程，努力削弱对手份额、做大自己，让掠夺性定价成为高度理性的行为——实际上，不去承担前提亏损，抢占市场的企业反而是不理性的。投资者意识到承担前期的亏损、激进地扩张市场可以锁定垄断地位，愿意支持这一战略。如引言与第三部分所述，亚马逊已经通过激进投资获得了大幅增长——既通过扩张物理设备与线上设施的规模，又通过低于成本定价。尽管过去的利润一直微薄——有时甚至是负的，亚马逊的股价仍一飞冲天。投资者给予了亚马逊无需证明盈利能力、放手扩张的通行证。亚马逊利用这一点大肆扩张，建立在线商务领域的支配地位。投资者愿意出资支持赢家通吃市场中的掠夺性增长，这一点在优步的案例中也成立。尽管零售市场的演变过程与共享出行颇为不同，但分析优步的增长，对深入理解投资者如何帮助企业建立支配地位多有助益。2015年，新闻报道称优步运营亏损达4.7亿美元，而收益只有4.15亿美元，证实了对优步正在撒钱追求快速增长与市场扩张的传闻。在中国，优步一年就亏损了10亿美元。激烈的价格战，追逐领导地位，再加上快速的增长，这些相似之处马上引发了对优步与亚马逊的比较。和亚马逊一样，优步从投资者处获得了雄厚的资金支持。至2015年7月，优步估值接近510亿美元，追平了脸书于2012年创下的记录。优步最近敲定了一笔额外的35亿美元的融资，融资总规模达135亿美元——这个数字“比大部分企业首次公开募股筹集的资金数目都要大”，而优步还没有上市。也许有人会认为这是投资者的非理性狂热。但从长期估值的角度也可以理解这一现象：投资者给予亚马逊和优步如此高估值的原因是他们相信这些企业最终会产生高额回报。一位风险投资家最近评论道：如果一定要他“将所有身家投入一家企业，并继续持有10年，他会选择亚马逊”。“公开市场能买到股票的企业里，没有比亚马逊更明显的垄断者了。”也就是说，即使这些平台企业持续地承担巨额的亏损，投资者仍然保有强劲信心，这一点说明市场期待亚马逊和优步弥补这些损失。尽管投资者毫不含糊地支援在线平台撒钱吸引用户的竞赛，反垄断准则却没有意识到这一战略。过去，最高法院的分析采纳了有效市场假说——市场价格反映了所有的信息。司法部也承认市场信心——比方说，并购中市值的变化——也许“反映了有关竞争效应的变化”。在这一案例中应用有效市场假说，强烈地意味着企业将会设法弥补亏损。尽管对在线平台发起的掠夺性定价诉讼，在补偿标准下几无胜算。市场反映了现行法律未能捕捉的事实，这一点让人吃惊。除了忽视为何在线平台的市场动态让掠夺性策略成为理性的选择这一点，现行的准则也没有理解平台可能以什么方式弥补亏损。投资者的支持，允许亚马逊在比法庭反对的布鲁克集团案或三菱电机案中长得多的时间段上运营、实施商业策略。参与一场长达十年、为竞争在线零售与互联网基础设施领域支配地位的争夺，与承担两年损失，然后在第三年涨价情况迥异。同时，更长的时间段，允许更多的弥补亏损的方式。亚马逊不仅使一代人通过自家平台购物，还扩张到众多不同的行业，积累大量用户数据。这些数据使得亚马逊不仅可以通过高度个性化的购物服务，增强对顾客的吸引力，还构成了潜在的价格歧视。如第四部分第1小节所述，投资者认可的广阔经营范围，以及对数据的控制，使得在位平台可以通过与最初的低于成本定价联系不明显的方式，弥补当初的亏损。这些补偿方式的复杂程度可能超出法官，甚至竞争对手能够探知的范围。这一点在优步的案例中尤为明显：优步的动态定价算法让用户无法指望稳定的或常规的报价。尽管优步声称自己的定价算法反映了实时的供求，初步的研究发现优步同时在供求两端做手脚。此外，优步不停地通过发放优惠券来筛选用户，有效地同一时间、使用同一服务的用户收取不同的价格。尽管平台对互联网经济非常重要，目前仍然缺乏针对平台经济学如何启发现行法律的理论研究。亚马逊的行为说明掠夺性定价与跨行业整合正在成为建立支配地位的关键——支配企业对数据的控制加强了这一点。但是，由于现行的掠夺性定价准则在非常狭窄的范围内定义补偿，竞争者通常无法提起有意义的诉讼。类似地，由于现行法律准则很大程度上不认可进入壁垒，在现行框架下，很难识别垂直整合的反竞争效应。即使亚马逊的估值与股价说明市场强烈期待亚马逊弥补亏损、获取利润，相关司法诉求的障碍仍然存在。这些迹象表明：执法者愈发对可能导致现行的反垄断分析不足以在互联网平台市场上促进竞争的特殊因素充耳不闻。比方说，2014年，美国政府成功阻止了两家主要的在线评价与评分平台的合并。在异议中，司法部承认数据驱动型产业可能存在网络效应这一特点，这抬高了转换成本与进入壁垒。联邦贸易委员会主席特雷尔·斯温尼最近的评论——指出数据可能构成进入障碍，“竞争法执法者可以，也应该评估数据的竞争效应”——也说明了高级官员正在评估如何修正分析工具与框架，来反映平台市场上的竞争。尽管这一问题的关注程度上升让人激动，平台市场的独特性要求对反垄断法执法进行更加全面的评估。由于规模对平台的商业模式和加强它们的支配地位都很重要，反垄断应该意识到这一事实：放弃回报追求增长——与现行准则截然不同——是高度理性的。更加适应在线平台市场现实的方法，将意识到随着补偿发生的时间段延长，纵向整合与对数据的控制导致了新的反竞争行为，企业可能利用多种方法来弥补亏损。关键点是修改反垄断法来反映在线平台的市场动态，尤其是那些将在日益增加的通信与商务活动中扮演中间角色的平台企业。 如果平台市场的经济学原理确实会导致反竞争的市场结构，我们至少可以采取两种应对方法。关键点在于：我们是希望通过竞争来规制在线平台市场，还是接受这个市场本身就倾向于自然垄断或寡头竞争的事实，转而选择管制。如果我们选择前一种方法，我们应该改革反垄断法，防止形成市场支配地位，或限制其规模。如果我们选择后一种方法，我们应该通过采取管制措施，在利用规模经济优势的同时，遏制企业利用市场支配地位的能力。通过改革反垄断法应对平台反竞争的特点包括加强应对掠夺性定价的法律，以及严格限制可能被企业用于反竞争目的的纵向整合。重要的是，改变应该使得这两个领域的准则足够敏感：足以保持竞争的市场，以及限制可能激励反竞争行为的利益冲突。尽管掠夺性定价理论上仍属违法，赢得掠夺性定价诉讼却极端困难，原因在于现在的法院要求证明原告声称的掠夺者有能力通过提价弥补亏损。企业可以在投资者的允许之下连续多年承担亏损，这使得在修改掠夺性定价以反映平台的经济学原理时，在平台低于成本定价的案例中废除证明补偿的要求。考虑到平台具有倾向掠夺性策略的独特性，基于竞争的方案可能考虑引入以下方案：发现占据支配地位的平台低于成本定价，则推定平台采取了掠夺性策略。在这些案例中，有几个原因支持推定掠夺性策略的方案。首先，企业可能在最初的掠夺性策略过去几年后提价，或者对没有关联的商品提价，导致很难在庭审中证实掠夺性策略。其次，企业可能通过个性化定价或价格歧视等难以察觉的方式提价。最后，即使企业没有提高消费者价格，掠夺性策略仍可能损害市场。在基于消费者福利的分析框架中，这些损害包括产品质量降低、产品多样性下降。当亚马逊利用自身的议价能力从制造商与供应商处要求更有利的协议条件，而这些商家转而削减投资以应对需求时，前述损害有可能发生。在更宽泛的分析框架中——这一框架寻求保护反垄断法应予保障的广泛的利益——潜在的损害包含雇员的收入与工资下降，新企业和本地企业的减少，以及少数人对政治与经济权力的过度掌控。引入掠夺性策略的推定要求识别价格何时低于成本，这是个争议颇多的话题。最高法院尚未解决这一议题，但大多数上诉法院认为平均可变成本是正确的度量。本文无意主张哪个特定的指标是最优。此外，“低于成本”不能完全反映问题，尤其是在何者构成可变成本这一问题的答案随行业与成本结构不同而不同的情况下。如果掠夺性定价测试允许基于商业理由的抗辩，这有助于避免假阳性，而法院和执法者对“成本”的特定定义，最终也会变得不那么重要。基于商业理由的抗辩可以包括补偿买家为购买新产品承担的风险、扩张规模使得进入者可以实现规模效应、期待成本下降的同时将价格保持在有竞争力的水平、应对竞争。平台是否拥有足以导致推定的支配地位，这一点可以通过市场份额来评估：那些在任何一条产品线上（比方说云计算或共享出行）拥有多于比方说40%的市场份额的平台会被认为是“占据支配地位的”。对执法者而言，考虑地区内的支配地位可能优于衡量全国范围内的市场份额：一个可能只拥有35%的全国市场，但在纳什维尔地区占有75%市场的共享出行平台，也有可能因为在纳什维尔地区的削价行为而被认定为“占据支配地位”。现行反垄断法既没能对纵向整合如何导致反竞争的利益冲突给予足够的重视，也没能很好地应对支配地位企业利用一个行业的支配地位向其他行业扩张的问题。平台的纵向整合凸显了反垄断法的这一困境。平台可以使用由一个行业收集的数据，削弱另一行业的竞争对手。解决这一问题的潜在的方法包括严格审查将导致企业获取有价值数据及跨行业利用数据的合并，或者对将会导致利益冲突的合并发布预防性的禁令。应对企业跨行业应用数据的能力的方法之一，是将这一点明确纳入合并审查。按照现行的规定，只有总价值高于特定阈值的合并才需要面对监管机构审查——但货币价值可能不能很好地反映交易涉及数据的覆盖范围和规模。因此，对监管机构来说，将所有包含特定形式（或特定数量）的数据的合并纳入合并审查是有意义的。比如说，如果并购将会为企业带来可以深入而直接地了解竞争对手的数据，就会引发审查。这一机制意识到获取数据将如何深刻地影响竞争，类似脸书并购Whatsapp和Instagram的情况，都将引发反垄断监管机构的严厉审查。允许外国企业访问美国用户数据的国际交易也需要加以严格审查。优步决定将中国业务出售给在中国共享出行市场占据支配地位的滴滴出行——优步通过这一交易，也部分拥有了它在美国的主要竞争对手，Lyft——新机制要求立即审查这桩交易。更严格的途径，是对达到一定程度支配地位的平台的纵向整合实施预防性限制。这一方法承认平台同时参与多个行业这一点，会创造一个激励平台优待自营业务而非其他业务的环境、导致利益冲突。比起只针对利益冲突本身进行管理，设法预防可能导致此类利益冲突的产业结构会更加有效。这一预防性措施意味着禁止占据支配地位的平台进入任何一个使用这一平台的行业——也就是说，与依赖于平台的企业直接竞争。例如，在亚马逊的案例中，采取这一预防性的途径意味着禁止亚马逊同时运营占据支配地位的零售平台与占据支配地位的第三方卖家平台。部分是为了防止报道所述的情况——亚马逊利用来自第三方卖家平台的信息增强自营零售业务，这两项业务应该拆分到不同的商业实体。这种类型的预防性禁令在银行法中有着悠久的历史。银行法的核心原则是银行和商业分离。美国的商业通常不被允许从事任何不在法律意义上的“银行业务”范围内的业务。具体而言，1956年《银行控股公司法》禁止拥有或控制美国银行的企业参与银行业或管理银行之外的商业活动。主要的例外是符合“金融控股公司”条件的银行可以从事范围稍广的，“本质是金融的”业务，包括证券经纪与保险承保。银行业监管制度的政策目标与反垄断与竞争政策多有相似之处，值得一述。保留银行业与商业分离原则的理由主要是“考虑到对存款保险机构安全性与可靠性的需求，确保存款公平、有效地流向生产性的（企业），以及预防金融行业中金融与经济权力的过度集中”。这三点考量，都与银行作为经济体中关键的中介这一事实相关联。“安全性与可靠性”这一点是基于以下考虑：银行系统对其他商业活动面临的风险非常关键。公平与效率这一点是基于以下考虑：允许银行与商业企业联合，可能激励银行在发放贷款前考虑贷款对商业盟友的影响，进而扭曲竞争。实践中，这一点可能导致——“价格歧视、不公平的贷款条件、银行采取其他反竞争的措施”——既“伤害不与银行联盟的个体企业”，又“损害国家的生产力与增长”。最后，设法预防“大型金融—产业联合体”中“经济权力的过度集中”，是基于以下考虑：这一市场势力倾向于导致政治权力集中，同时导致出现“大而不倒”企业联合体的系统性风险。与银行控股企业类似，亚马逊——以及其他几家占据支配地位的平台——已经在经济活动中承担了重要的中介角色。亚马逊有效地控制了互联网经济的基础设施，而这一程度的集中控制创造了类似于银行法应对的风险。在这一程度的控制之下，亚马逊向各行业扩张导致的利益冲突尤其令人烦恼。如同银行业，允许作为关键中介的商业实体与依赖自己的企业竞争导致了糟糕的激励。允许纵向整合的平台挑选以何种方式，向谁提供自己的服务，可能扭曲公平竞争与整个经济体。其他两点考量——安全性与可靠性，以及过度的经济和政治权力——都值得重视。确实，亚马逊（以及包括优步与谷歌在内，其他占据支配地位的平台）已经向金融服务行业扩张。但至少，以目前的规模衡量，亚马逊参与这些行业的程度不太可能导致类似银行业的集中的金融风险。不过，更恰当的说法是平台集中创造了不同形式的系统性风险。其中之一是数据的集中。大量的消费者数据集中在一家企业之内，使得企业安全系统的时效带来更大的损失。2013年塔吉特的系统遭受攻击——结果是1.1亿消费者的个人信息泄露——如果亚马逊遭受攻击，可能导致更严重的破坏。在少数几个亚马逊安全服务崩溃的例子中，许多其他行业的企业遭受了损失，其中包括Netflix。最后，有坚实的理由去质问：允许亚马逊借助平台跨行业整合，会不会给予亚马逊过度的经济与政治权力。尽管探讨这一话题需要比本文更深入的思考，针对一些依赖亚马逊的行业的研究——比方说，零售业、制造业、出版商——显示亚马逊已经获得了很大的势力。历史经验说明允许一家企业，很大程度上是不受制约地为市场设定准则，会带来严重的风险。通过预防性禁令禁止亚马逊的垂直整合——进而拆分亚马逊的零售与市场业务——将有助于缓解这一问题。2. 通过管制，以对待垄断者的方式规制占支配地位的平台如前所述，规制占据支配地位的平台的选项之一是促进竞争，进而限制任何单一实体的权力。另一种方法是接受占支配地位的平台作为自然垄断，或自然的寡头竞争的事实，转而寻求监管它们的市场势力。在这一部分，我会简述第二种解决方案的两种模式，通常以公用事业管制和公共承运人责任的形式实施。历史上，以公用事业形式接受管制的行业包括商品（水、电力、天然气）、交通（铁路、渡轮）和通信（电报、电话）。特别重要的一点，公用事业管制旨在减少竞争：这一模式承认垄断的优点，转而选择限制垄断者运用市场势力的方式。公用事业管制很大程度上兴起于当代。不过，为了管制工业时代的技术，20世纪早期的社会已经广泛采取了公用事业管制。激发公用事业管制的主张是关键的网络行业——比如铁路和电力——的服务，应该以公平和合理的费率，无差别地向广大公众开放。20世纪早期的进步运动接纳了公用事业是借助政府，引导私人企业为公共利益服务的观点。这是由于关键的网络行业通常要求足够的规模，而这些行业中不受管制的私人所有通常导致垄断市场势力的的滥用。著名的例子是州际商业委员会——为铁路行业创设了公共承运人法案——的建立，部分是为了应对铁路行业滥用市场势力的行为——对关键设施的控制，允许铁路行业的企业对农户区别对待。在美国，对私人企业应用公用事业管制的第一桩案件是芒恩诉伊利诺伊州案，其中最高法院支持了州立法者为企业储存和运输谷物的收费设定最高限额的举措。当一个人“将财产投入涉及公共利益的用途，他实际上认可了公众在这一用途中的利益，必须服从公众基于公共利益的控制，”首席大法官韦特写道，“投入公共用途的私人财产受公众的管制”。尽管这一决定引入了公共承运人准则，企业何时才真正地“影响到公共利益”，这一问题仍充满争议。更重要的是，“公用事业被视为旨在管理一系列太过重要，以致不能完全放任市场力量的关键网络设施的公有的集体企业”。政策层面上，公用事业管制既“让事业企业能够以低成本获得资金，并将资金引入超大型科技系统”，又是让“社会承担建设与运营一个中央系统的成本”的同时，保护“消费者免受自然垄断者潜在的滥用地位行为的损害”的途径之一。考虑到亚马逊正日益成为互联网经济中的关键设施，值得考虑将公用事业监管的部分元素应用于亚马逊。最常见的公共事业政策有：（1）要求非歧视的价格与服务；（2）对费率设限；（3）施加资本化与投资限制。在这三种传统的政策中，非歧视政策最合理，而费率设限和投资限制实施起来更加复杂，解决目前突出的问题的效果可能也不明显。禁止亚马逊给予自营产品特别优待，同时禁止亚马逊歧视制造商和消费者的非歧视政策将取得显著的效果。考虑到对亚马逊商业结构的反竞争效应的主要担忧大多来自亚马逊的纵向整合，以及整合带来的利益冲突，应用非歧视政策将遏制反竞争的风险。这一方法在允许企业继续参与多个行业、享受规模效应带来的好处的同时，减弱了对亚马逊将不公平地优待自营业务，或不公平地对待平台用户以获得市场优势、攫取市场势力的担忧。结合使用非歧视政策与公共承运人义务——要求平台对其他企业保持开放和公平——将进一步限制亚马逊以反竞争的方式利用支配地位的能力。费率设定的实施会更加困难。费率设定包括为亚马逊向制造商和消费者的收费设定天花板。按照传统，政府通过设定企业投资的“公平回报”来设定费率，然后相应设定消费者或制造商价格。但为在线平台计算“公平回报”，可能比为传统公用事业计算要更加困难。一个潜在的难点是亚马逊已经投资的项目是如此之多，政府无法弄清应该基于哪些项目计算回报。另一项复杂的因素是截至目前，亚马逊在这些平台的投资已经由于低于成本定价亏损了一部分。最后，是否有必要施加资本化与投资方面的限制仍不清楚。传统上，采取这些政策的原因是由于建立和运营公用事业未必划算，企业有时会因此削减投资和维护开支。在亚马逊这一案例中，企业选择以亏损为代价快速扩张规模——不过，仍不清楚这一活动是否本身就会导致亏损。也就是说，考虑到建立成功的在线平台需要承担巨额开支——即亚马逊和优步选择的模式，应用公用事业的监管模式可能是合理的。这一方案将追求市场份额导致的亏损看作投资开支，说明公用事业模式可以适用。实践中，引入公用事业管制可能非常困难。半个世纪以来，公用事业管制一直遭受理论和政策方面的抨击。首先，批评家质疑自然垄断理论是否意味着管制合理，主张经济与技术的高速发展会解决暂时的垄断问题。其次，批评家将公用事业描绘成腐败行为，认为管制是使私有企业的执行官和政府官员得以寻租的系统。这些批评最终都显著地削弱了公用事业这一概念。这一趋势，是更广阔的将竞争市场理想化，假定不干预总是优于干预的运动的一部分。今天，尽管公用事业管制这个概念仍然时不时受到攻讦，但也有迹象表明，存在一场将公用事业方面的管制应用到被广泛视为公用性质的服务业——比如互联网——的运动。例如，有关网络中立性的争论，包含了关于如何管制21世纪的通信基础设施的基础性的讨论。最终被采纳的网络中立性规定，恰好与传统的公共承运人制度吻合。由于亚马逊在整个电子商务中的占比日益增加，同时有大量的独立销售商和制造商依赖于亚马逊，应用一部分公用事业管制的政策是合理的。考虑到亚马逊纵向整合带来的主要风险是利益冲突，非歧视原则看起来尤为合适。其中一种方式是将公用事业管制应用到亚马逊所有服务于其他企业的业务上。另一种方法是将亚马逊分块，对每一块应用不同的非歧视政策。例如，将亚马逊市场和亚马逊网络服务视为不同的实体。考虑到引入这一制度将带来的政治挑战，强化传统的反垄断原则也许——在短期内——更为合意。另一种不那么严厉的监管途径是应用关键设施原则。这一准则对作为其他行业必要投入的自然垄断资产施加开放使用方面的限制。如桑迪普·瓦伊桑的解释：“这一准则基于两项基本前提：首先，不允许一个市场中的自然垄断者通过拒绝使用关键设施的方式，从邻近市场上排除竞争对手；其次，在几个所有者之间分割关键设施这一更加激进的救济措施，在缓解垄断力量损害的同时，可能牺牲重要的效率。”与针对整合的预防性禁令不同，关键设施方法接受集中的所有权。但考虑到纵向整合的垄断者可能拒绝邻近市场的竞争者使用设施，原则要求控制关键设施的垄断者以方便的方式向竞争对手授权。这一义务通常通过监管机构的监督来实现。尽管关键设施原则尚未被准确定义，但第七巡回法院在MCI通讯诉美国电话电报公司一案中列举的四要素检验，构成了今日关键设施诉讼的基础。基于这一检验，如果满足以下四点条件，设施属于关键设施，必须开放使用：（1）一个垄断者控制了关键设施；（2）一个竞争者实际上无法复制关键设施，或无法以合理的代价复制关键设施；（3）垄断者拒绝竞争对手使用关键设施；（4）提供设施是可行的。审理MCI案的法庭同时支持以下论断：如果要认定为关键设施，设施本身必须是“一个不同的、纵向关联的市场中必要的投入品”。尽管最高法院从未认可或形成一个“关键设施”的标准，三项最高法院的裁决“被看作奠定了（这一原则的）功能性基础”。然后，2004年，最高法院在案件的附带说明中否定了关键设施原则，这导致几位评论者担心原则是否已成一纸空文。法院拒绝关于关键设施的先例法的决定反映了各方对原则的质疑：尤其是来自国会、执法机构和学术界的质疑，这些人批评要求占据支配地位的企业开放利用其资产的做法。考虑到MCI检验中的二、三、四点都至少对亚马逊的一项业务成立，将亚马逊的部分产业视为“关键设施”看起来是合适的。由于原则对何者构成“垄断者”这一问题采取了极度狭窄的视角，认定第一点——亚马逊是否是“垄断者”——存在风险。原则中“垄断者”的定义很可能无法反映互联网时代的市场支配地位。过去，关键设施原则通常应用于类似桥梁、高速公路、港口、电网和电话网络的设施。考虑到亚马逊控制了电子商务中的基础设施，要求亚马逊承担以非歧视的方式开放基础设施的义务是合理的。考虑到当前亚马逊的经营范围，我们可以想象至少有三个行业会引发有关关键设施的担忧：（1）物理层面的递送服务；（2）亚马逊市场这一平台；（3）亚马逊网络服务。尽管关键设施原则尚未应用于互联网经济，已有提案开始考虑应用这一原则的前景。对在线平台利用这种管制方式，可以在保持规模效应益处的同时，防止占据支配地位的企业滥用市场势力。 互联网平台在相当一部分日常商务和通讯活动中承担中介地位，这一比例还在增长。然而证据显示平台市场的竞争正在失去活力，产业日益向一两个巨人的周围集中。电子商务领域的巨人是亚马逊——一家通过牺牲利润，激进地追求增长，跨越多个行业整合来成功建立起市场支配地位的企业。结果，亚马逊已经矗立在互联网商务的中心，成为其他企业需要依赖的基础设施。本文主张亚马逊的商业战略，以及现有的市场支配地位，导致了现行的消费者福利分析框架无法反映的反竞争效应。尤其突出的一点，现行法律低估了掠夺性定价和跨行业整合可能导致的反竞争风险。在线平台领域，这一问题因以下两个原因而凸显。首先，平台市场的经济学原理，激励平台重视增长胜于利润。投资者也认可这一战略。考虑到这些因素，掠夺性定价变得高度理性——即使现行的准则认为掠夺性定价不理性。其次，由于在线平台是关键的中介，跨行业整合让平台得以控制竞争对手依赖的关键设施。这一双重角色让平台可以利用通过自身服务，从企业处收集的信息，来削弱这些也是自己竞争对手的企业。为了准确把握这些反垄断问题，我们应该用立足于维护竞争过程与市场结构的框架，来替代消费者福利框架。实施这一想法的例子包括：评估企业结构是否导致了反竞争的利益冲突；企业是否可以跨市场利用市场地位优势；在线平台市场的经济学原理是否激励了掠夺性行为；资本市场是否认可这一点。尤其需要注意的一点：修改传统的反垄断原则、引入对掠夺性策略的推定，以及禁止占据支配地位的平台的纵向整合，有助于在这些市场上维持竞争。如果我们转而接受作为自然垄断者或自然寡头的、占据支配地位的平台，应用公用事业管制或关键设施原则能在保持规模效应带来的好处的前提下，限制支配地位平台滥用随之而来的市场势力的能力。我的主张是近来范围更广的、关于现行反垄断范式是否已经失败的争论的一部分。虽然反垄断的任务在很多年前就已经交给了技术官僚，但反垄断和竞争政策在最近又一次成为了公众关注的热点。《华尔街时报》去年报道，“美国越来越多的行业，正在为越来越少的企业所支配”。2016年3月，《经济学人》声称，“利润太高了。美国需要竞争政策这味药”。政治精英也开始着重发表政策文章，举办讨论美国经济中竞争衰落、评估其损害的会议。反垄断甚至进入了2016年美国总统竞选：民主党自1988年以来第一次在政纲中包含了竞争政策。同一年10月，总统候选人希拉里·克林顿发布了详尽的反垄断纲要，既强调更有力的执行，也主张考虑市场结构的执行方式。引发这些批评的不是对消费者福利的忧虑，而是对缺乏竞争导致的一系列范围更广的风险和病症的担忧。随着亚马逊继续深化对关键基础设施的控制，同时进入新的行业，亚马逊的主导地位需要严格的审查。我们需要以下两个问题，来引导我们针对平台市场，修改反垄断法和竞争政策。第一个问题：我们的法律框架，是否反映了互联网经济中，企业获取支配地位、实施市场势力的现实？第二个问题：法律应该认定何种形式、何种程度的市场势力威胁了竞争？如果缺乏对这些问题的思考，我们就承担了放任那些我们反对，却没有意识到其存在的势力成长的风险。
责任编辑：周辉
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